（2017）闽01刑终701号
裁判日期: 2017-07-16
公开日期: 2017-08-10
案件名称
林某贪污二审刑事裁定书
法院
福建省福州市中级人民法院
所属地区
福建省福州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
林某
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽01刑终701号原公诉机关福建省某市人民检察院。上诉人（原审被告人）林某，男，1973年8月19日出生于福建省某市，公民身份号码：3501********，汉族，文化程度大专，中共党员，2009年9月至2015年任某市某街道某村党支部委员、村委会副主任，住福建省某市某街道某村。因涉嫌贪污于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于某市看守所。辩护人陈灏、林增妹，福建亚太天正律师事务所律师。福建省某市人民法院审理福建省某市人民检察院指控被告人林某犯贪污罪一案，于2017年5月4日作出（2017）闽0182刑初131号刑事判决。被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，审阅辩护词，讯问上诉人林某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年2月至2013年2月，被告人林某伙同林某甲、林某乙（均已判决）等某市某街道某村干部，利用协助某市某街道从事该项目填土方招标的职务便利，在某市某街道滨江滨海路某段填土方工程的招投标和工程款（某市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部财政全额拨款）结算过程中，与填土方工程承包人王某某（已判决）事先通谋，采取围标的方式，共同侵吞工程款1034577元人民币用于私分等，其中被告人林某从中分得160000元人民币。原判认定上述事实，被告人林某在庭审过程中均无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的自述材料，同案人林某甲、林某乙、林某丙、王某某的供述，证人陈某某、陈某甲、林某辛的证言，任职证明，滨江滨海路南北澳至外文武围垦堤某段建设会议纪要，某市人民政府某街道办事处情况说明，某街道滨江滨海路某段填土方工程招标书、投标意向登记表、报价表、结果确认表、中标通知书、中标公示，某街道村集体招投标委托中心开标会议签到表，填土方工程施工合同，测量报告，某村会议记录、预付款报告单、记账凭证，王某某的收据及建筑业统一发票、现金支取凭证、福建农信社明细账，某市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部会议纪要、汇款凭证、结算凭证、情况说明和某街道申请确认土方量及拨付拆迁、填土方补偿费报告，某街道办事处记账凭证及某村收款收据，林某乙的工作笔记，关于成立滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部的通知，滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室的组织机构代码证、法定代表人证明及某市单项用款计划审批表、预算拨款凭证，同案人刑事判决书，被告人林某供述证实。原判认为，被告人林某等人身为村委会等基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，属“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，共同贪污国有财产人民币1034577元，数额巨大，其中被告人林某分得160000元人民币，其行为已构成贪污罪。被告人林某归案后如实供述罪行，且主动退出赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第九十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，作出判决：一、被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人林某退出的犯罪所得人民币十六万元，退还某市滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部办公室。上诉人林某上诉理由及辩护人的辩护意见，林某在共同犯罪中处于被支配地位，作用较小，系从犯，可以减轻处罚，即应按其所分得的款项16万元进行处罚，一审法院未对此进行认定且对林某判处三年有期徒刑，属于认定事实错误及适用法律错误，导致量刑畸重。理由是，本案是林某甲提议并召集林某参与，林某仅仅是听从林某甲安排，主要负责填土方工程的现场管理工作，处于从属和被支配的地位。填土方的最高控制价由某街道确定，由林某甲负责协调，涉案款项也是由林某甲、林某乙决定，而林某除分的16万元外，没有经手贪污其他款项。其次，林某部分所得是代理发包方管理现场的劳动报酬，应从16万元款项中剔除，并在量刑时予以考虑。理由是，某街道召开滨江滨海专题会议，会议明确表示滨江滨海路涉及到那个村，由那个村书记、村长负责施工，挣些钱也算街道给村居的补贴。实际上中标价与实际施工价结算单价部分的差价，就是某村委会协助发包单位履行发包义务的报酬。再次，林某系初犯，愿意退出赃款，认罪悔罪，构成坦白可从宽处罚，一审对林某所判罚金与主犯一样，并未体现从宽的刑事政策。上诉人林某还提出其犯罪情节轻微，有悔罪表现，确实没有再犯罪危险。对所居住村没有不良影响，适合缓刑。请求二审改判对其适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人林某犯贪污罪的证据系由侦查机关依法收集，经公诉机关举证、质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案依据。原判认定林某犯贪污罪的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人林某身为村民委员会等村基层组织人员，协助人民政府从事其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的，“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，伙同他人事先共谋共同贪污国有财产1034577元人民币，数额巨大，其中上诉人林某分得160000元人民币，其行为已构成贪污罪。关于从犯的诉辩理由，经查，林某伙同同案人共同商议，并由林某联系投标人进行围标，在共同犯中作用与其他同案人相当，原判未区分主从犯是正确的，该诉辩理由不成立，不予采纳。其他诉辩理由与查明的事实不符，且于法无据，亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 晓审判员 戴永忠审判员 董 昆二〇一七年七月十六日书记员 王 卉附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来自：