（2017）新4022民初253号
裁判日期: 2017-07-15
公开日期: 2017-11-28
案件名称
陈凤伟与杨兴德、新疆飞亚钢结构工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
察布查尔锡伯自治县人民法院
所属地区
察布查尔锡伯自治县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陈凤伟,杨兴德,新疆飞亚钢结构工程有限公司,山东瀚昌环境科技有限公司,新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第十条第一款，第五十二条，第六十条第一款，第一百零九条，第二百七十二条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第二十六条第一款
全文
新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）新4022民初253号原告：陈凤伟，男，1970年9月6日出生，汉族，系伊宁市居民，现住伊宁市。委托代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。被告：杨兴德，男，1983年4月27日出生，汉族，村民，现住伊宁市。被告：新疆飞亚钢结构工程有限公司，信用代码证91652301673431999D，住所地：新疆昌吉州。法定代表人：毛春田，系该公司总经理。委托代理人：林军，系该公司董事长。委托代理人：吕国定，新疆赛天律师事务所律师。被告：山东瀚昌环境科技有限公司，信用代码91370104740211495Y，住所地：济南市。法定代表人：尹延京，系该公司董事长。委托代理人：王长伟，男，1997年9月6日出生，汉族，系济南市居民，现住济南市，系该公司总经理。被告：新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿，信用代码证91654022798178624L，住所地：新疆伊犁察布查尔县。负责人：聂羽，该公司负责人。委托代理人：李强，男，1974年10月11日出生，汉族，系山东省新泰市居民，现住本县新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿，系该公司工程部主任。委托代理人：关正一，新疆天和律师事务所律师。原告陈凤伟与被告杨兴德、新疆飞亚钢结构工程有限公司（飞亚钢构）、山东瀚昌环境科技有限公司（以下简称山东瀚昌）、新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿（以下简称新汶一矿）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈凤伟及其委托代理人郭富强，被告杨兴德、被告飞亚钢构的委托代理人林军、吕国定，被告山东瀚昌的委托代理人王长伟、被告新汶一矿的委托代理人李强、关正一到庭参加了诉讼。原告在举证期限内于2017年2月8日向本院提交申请工程造价鉴定。本案现已审理终结。原告陈凤伟诉称：被告新汶矿业位于本县琼博乐乡污水处理工程发包给被告山东瀚昌环境科技有限公司，山东瀚昌公司将工程转包给被告新疆飞亚钢结构工程有限公司，被告飞亚钢结构公司将工程转包给被告杨兴德，被告杨兴德将工程土建分包给原告。现工程完工并使用。整个工程包括土建工程，钢构厂房，机械设备安装调试，工程按照一定工序完成的，原告完成的是机械设备的底座是土建部分，第一部分完成后，才会进行第二阶段，包括钢构厂房、机械设备安装。原被告对已完成土建部分均未提出质量问题。被告4欠被告3工程款159.8万元，被告3欠被告2工程款46.2万元，被告3、4均存在未付工程款情况。另被告2存在超资质，被告2和被告3由土建部分的合同无效，要求被告3和被告2未付工程款承担连带责任，被告1和被告2之间是利用资质，被告1、2应承担连带责任；最后，主张被告4在未付工程款范围内承担连带责任。综上，请求法庭，支持原告诉讼请求。诉讼请求：1、要求被告杨兴德支付拖欠的工程款997761元，被告新疆飞亚钢结构工程有限公司、被告山东瀚昌环境科技有限公司承担连带责任；2、被告新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿在未给付范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、鉴定费用160000元由被告承担。被告杨兴德答辩称：工程是经过我交给原告承包的土建部分。但对原告主张的997761元的依据有异议，合同约定1470000元是包干价，并且已给付工程量的百分之八十。在结算过程中，原告方直接找被告3进行的初步决算，我不清楚结算情况。原告方没有工程资质，是工程队。我与原告是口头协商的土建施工。委托造价公司后，造价单位没有实际勘查、实际测量，油漆涂料部分是我做的，对增加工程量的部分应当双方要签字盖章认可。故对原告主张的均不认可，请求驳回原告的诉讼请求。被告飞亚钢结构答辩称：原告并没有与我公司签订书面承包合同，也不是与我公司商谈的价格和付款方式，支付工程款的责任不应该由我公司承担。虽然我公司就新汶集团水处理工程与山东瀚昌签订了土建工程及钢结构车间承包合同，可我公司并没有土建工程的施工资质，因违法该合同无效。同时，山东瀚昌公司将其承包的工程全部转包给我公司，该合同也无效。山东瀚昌公司与我公司签订的承包合同，双方根本没有实际履行，山东瀚昌公司没有给我公司土建的图纸，该合同项下的土建工程和钢结构工程都是山东瀚昌公司实际负责发包并确定分包人及价款等。原告所施工的项目被告山东瀚昌有承建该项目的资质和能力，却借用我公司资质。新疆飞亚公司和山东瀚昌公司签订的土建工程及钢结构车间承包合同，因违反法律禁止性规定而无效。同时，飞亚公司也没有获取任何利益，我公司仅承担了部分的钢结构加工，并收取的加工费，其他费用均未收取，故给原告支付工程款的责任不应由我公司承担。被告山东翰昌答辩称：原被告之间不存在任何合同关系，并且涉案工程，我公司并没有分包给原告。原告作为自然人，不可能存在任何建筑工程资质，被告不可能违反法律规定分包给没有相应资质的自然人。原告不具备本案的诉讼主体资格。我们和原告没有直接的关系，该付的钱也已经付清了，合同是包干价1470000元。而且本案作为建设工程施工合同纠纷，原被告之间不存在任何形式的建设工程施工合同，而且本案中，被告的诉讼请求明显缺乏证据支持与法律依据。原告应当向法院提交相应合同证明其与我公司之间存在建设工程施工合同关系，如无法提供，应承担本案不利的后果。原告并没有对涉案工程进行施工，其与涉案工程无任何关联性。涉案工程至今未竣工验收，而且涉案工程所有的总包、分包合同价款均为价格包死，不存在原告所述的2013年工程造价标准计算方式。而且本案中，我公司已经按照分包合同约定，向新疆飞亚钢结构工程有限公司、农四师机电设备安装公司按照相应合同约定方式支付价款，亦不存在拖欠价款情况。本案中，原告明显系虚假诉讼，我公司不具备本案诉讼主体资格，与本案涉案工程无任何关联性，依法应当驳回起诉。被告新汶一矿答辩称：我公司与被告3签了合同，但一矿是本案所涉工程甲方，也是建设方，与原告没有形成任何关系；一矿已按照合同约定给付进度款百分之八十，不存在应付未付的情况；按合同约定现工程尚未竣工验收，只有验收后才能支付余款；原告主张的工程款包括了包干价以外增量部分，但是原告对增量部分存在举证不能，鉴定意见所依据的施工量清单的施工方是被告山东翰昌，而没有原告的签字，所以鉴定意见不能反映原告有没有实际施工增量部分的事实。综上，请求驳回原告对被告新汶矿业的诉讼请求。原告为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：1、证据一：出示书证2013.4.9由本案被告1、2、3签订的合同名称是土建工程及钢结构车间承包合同书一份，证明被告3涉案的土建工程和钢结构工程转包给被告2，随后被告2将土建工程再次转包给被告1。2、证据二，出示工作联系单25份，证明增加工程量部分。3、证据三，出示三份工程决算书，证明原告方施工的三部分：污水处理工程的厂房部分造价总额400046，水池部分694542元，增加工程部分939205元。4、证据四，出示有关涉案的工程验收报告一份，证明涉案的土建工程、钢结构工程、已经竣工验收投入使用。被告杨兴德对上述证据的质证意见为：1、对证据一认可，名字是我的，手写增加的电话号码是我的，但不是我本人写的。2、对证据二没异议，联系单是真的，但不能证明什么。3、对证据三不知情。4、对证据四是我们的工程资料，但是没有使用，也没有竣工验收。被告飞亚钢结构对上述证据的质证意见为：1、对证据一1、原告提供的证据认可但应以原件为准，我公司没有土建资质，合同无效。2、原告和李某认识，仅仅借用钢结构施工资质，我们负责按图纸要求生产，只收取加工费。2、对证据二我们不知情，真实性无法确认。3、对证据三不知情。4、对证据四同被告1一致，所有资料都是使用被告3的公章，安全员、工程师及所有工作人员都是被告3的工作人员，被告2和被告3的协议，实际上没有生效。被告山东瀚昌对上述证据质证意见为：1、对证据一没意见。2、对证据二原告和我没有关系，经济签证是真的。3、对证据三不知情。4、对证据四不认可，未竣工验收。被告新汶矿业对上述证据质证意见为：1、对证据一不知情。2、对证据二施工记录单对原告没有异议，我只知道被告3做的，签的合同是包干固定总价，只是施工记录，我们对增加工程量是认可的，和被告3签的是施工设计总承包合同。3、对证据三不知情。4、对证据四到现在目前为止没有竣工验收，也没有使用，工程资料无效。被告杨兴德为支持自己的答辩意见向本院提交如下证据：1、证据一组：四份收条，其中三份收条签字是陈某，一份收条签字是陈凤伟；2013.5.15陈凤伟出具收现金预付款150000元；陈某2013.6.4领到被告1的现金110000元；2013.6.23陈某出具收到被告490000元现金（注明以前所有的收据单据一律作废），2013.7.19陈某出具收到杨某某现金10000元；收到承兑汇票10万元。2、证据二组：2013.4.9被告3和被告2签订的合同原件一份，证明双方的合同关系及包干价1470000元。原告对上述证据的质证意见为：1、对证据一2013.6.23这笔款项是490000不含100000元承兑；2013.6.4里面的110000元也包括490000元；150000元的欠条是假的，不是我本人写的。被告方给我已付660000元工程款。2、对证据二合同无异议，合同显示的内容是被告3将工程转包给被告2施工。被告飞亚钢结构对上述证据的质证意见为：1、对证据一借条与我们无关，实际情况当时我在2008年就认识了李某，李某是技术员，李某说他们没有资质借用资质。2、对证据二合同无异议。被告山东瀚昌对上述证据的质证意见为：1、对证据一认可。2、对证据二合同认可。被告新汶一矿对上述证据的质证意见为：1、对证据一不知情。2、对证据二不知情。被告飞亚钢结构为支持自己的答辩意见向本院提交如下证据：证据一组：1、被告山东瀚昌和被告飞亚钢结构于2013年4月9日签订的合同，证明飞亚钢构没有土建施工资质，飞亚钢构也没有参与施工，仅加工制作了钢结构，收取加工费用。2、2013年4月25日飞亚钢结构和李某签订的钢结构施工承包协议书，证明新汶集团水处理工程相关手续事项达成如下协议，飞亚钢构对本工程的经济纠纷，安全，质量不承担任何责任，均由李龙负责。3、2013年5月11日飞亚钢结构和李某签订就新汶集团水处理工程钢结构承揽加工合同。证明新汶集团水处理工程钢结构承揽加工制作，并约定了规格，价格等。4、新矿集团处理工程对账单，2013年5月8日收到山东瀚昌公司货款508000元，2013年5月14日退李某某200000元，2013年5月17日退李某某100000元，2013年6月3日收到银行500000元承兑一张，当日，扣减钢结构加工款257080元，15000元的500000元银行承兑贴息，剩余435920元全部返还给杨兴德。证明飞亚钢构没有向被告杨兴德收取任何费用，仅收取钢结构制作加工费和承兑贴息。5、被告飞亚钢构的结算单加工费257080元。6、出示飞亚钢构资质证书，证明经营范围内没有土建工程施工。证据二组：1、原告与被告1、3的对话记录，证明原告承包土建工程是直接找被告3协商。原告对上述证据的质证意见为：1、对证据一组的第一份证据认可，其他的真实性无法考证，我们认为李龙参与和我们无关。2、对证据二组认可。被告杨兴德对上述证据的质证意见为：1、对证据一组认可。2、对证据二组认可。被告山东瀚昌对上述证据的质证意见为：1、对证据一组认可。2、对证据二组认可。被告新汶一矿对上述证据的质证意见为：1、对证据一组认为不知情。2、对证据二组认为不知情。被告山东瀚昌为支持自己的答辩意见向本院提交如下证据：1、证据一组出示被告3与被告2往来对账单一份和施工合同一份。原告对上述证据的质证意见为：1、对证据一真实性认可，总价款785万元，对方提供的往来对账1518968元。被告杨兴德对上述证据的质证意见为：1、对证据一施工合同没有异议，这件事我是知情的，跟被告3的算账。被告新疆飞亚钢结构对上述证据的质证意见为：1、对证据一对合同真实性无异议，合同总价700余万元，协议价格是1470000元，实际收到1008000元。被告新汶一矿对上述证据的质证意见为：1、对证据一对合同认可，对往来对账单没有关系。被告新汶一矿为支持自己的答辩意见向本院提交如下证据：1、合同一份，付款凭证三份，总计6252000万元，证明进度款已结清，工程总款已付百分之八十，工程现未竣工验收未投入使用。原告对上述证据的质证意见为：1、对证据一认可。被告杨兴德对上述证据的质证意见为：1、对证据一无异议，认可。被告飞亚钢结构对上述证据的质证意见为：1、对证据一无异议，认可。被告山东瀚昌对上述证据的质证意见为：1、对证据一无异议，认可。经审理查明：2013年3月6日被告新汶一矿作为发包人将山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理站工程发包给被告山东瀚昌公司，承包范围包括施工图设计、土建施工、设备购置、运输、安装、工艺调试、试运行，培训、保修、以及与本系统有关技术服务（交钥匙工程、总承包；包括土建工程）。2013年4月9日，被告山东瀚昌公司作为甲方将所承包的钢结构及土建工程转包给被告新疆飞亚钢结构工程有限公司，工程内容为甲方提供给乙方的施工图纸范围内的全部土建工程及钢结构车间工程。乙方为被告新疆飞亚钢结构工程有限公司，乙方处有被告新疆飞亚钢结构工程有限公司加盖合同专用章。委托代理人杨兴德，经办人李某。甲方处有被告山东瀚昌环境科技有限公司加盖合同专用章，委托代理人尹某某。被告新疆飞亚钢结构工程有限公司将土建部分转包给被告杨兴德；被告杨兴德将土建工程承包给原告，由原告工程队进行施工。原告亦无建筑资质。另查明，被告新疆飞亚钢结构无土建施工资质。被告杨兴德无劳务分包资质。所涉合同内容：2013年3月6日被告新汶一矿与被告山东瀚昌签订山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理站工程施工合同，合同约定，第一部分协议书。一、工程概况：工程名称伊犁一矿北工广生活污水处理站工程（设计施工总承包）。工程地点：新疆伊犁州察布查尔县。三、工程内容：2、伊犁一矿北工厂污水处理站工程的施工图设计、土建施工、设备购置、运输、安装、工艺调试、试运行，培训、保修、以及与本系统有关技术服务（交钥匙工程、总承包；包括土建工程。）二、工程承包范围，本合同项下工程承包范围：担负山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广活污水处理站的施工图设计、土建施工、设备购置、运输、安装、工艺调试、培训、技术服务及保修、即交钥匙工程。三、合同工期：开工日期：2013年3月26日；竣工日期：2013年6月25日。合同工期总日历天数90日。四、质量标准，优良。五、合同价款，人民币柒佰捌拾伍万元整（包干固定总价）。第二部分，通用条款。通用条款执行建设工程施工合同（gf-1999-0201）国家工商行政管理局颁发的合同版本。第三部分、专用条款。六、合同价款及调整。12.1本合同价款采用（1）方式确定。(1)、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：一切内险。内险范围内外合同价款调整方法：无。15、工程款(进度款)支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：按月完成工程量的80%支付。发包人收到监理工程师签发的工程价款支付证书确认后14天内拨付（扣除发包人电等款项后）。安装工程竣工验收合格后累计付至合同价款的80%。办理完结算并开具发票累计付至合同价款的90%，剩余价款的10%作为质保金，质保期满后无质量问题无息一次付清。2013年4月9日，被告山东瀚昌环境科技有限公司与被告新疆飞亚钢结构工程有限公司签订山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理工程土建工程及钢结构车间承包合同，项目名称：山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理工程。甲方为山东瀚昌环境科技有限公司，乙方为新疆飞亚钢结构工程有限公司。内载明：一、工程名称为山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理工程-----土建工程及钢结构车间项目。三、工程内容，甲方提供给乙方的施工图纸范围内的全部土建工程及钢结构车间工程。四、承包方式为本工程在承包范围内以包工包料、包材料损耗、包临设、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料及机具场内运输、包工程验收质量达到建设单位的标准、包施工中乙方工人安全保护用品、工作保险和劳保福利在内、包物价上涨的形式由乙方承包。结算方式：本工程按施工图纸一次性包死。因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予结算。五、合同工期及造价：开工日期2013提4月11日，竣工日期2013年6月25日。合同总工期天数75天，合同总价人民币1470000元（本价格含税）。十、工程付款：土建施工队伍进场后甲方于4月底支付给乙方合同价款40%作为定金，钢结构车间6月15日前竣工甲方于5月30日支付给乙方合同价款的30%，全部工程竣工并经甲方、业主及监理单位验收合格后甲方支付给乙方合同价款的25%，剩余5%为质保金，质保期为壹年满后无息付清。甲方处有被告山东瀚昌环境科技有限公司加盖合同专用章，委托代理人尹某某。乙方处有被告新疆飞亚钢结构工程有限公司加盖合同专用章。委托代理人杨兴德，经办人李某。被告新疆飞亚钢结构工程有限公司对账单，记明该工程的费用收支。2013年5月8日，收货款508000元，2013年5月14日支出李某某200000元，2013年5月17日支出杨兴德100000元；2013年6月3日500000元银行承兑一张；2013年6月3日给付杨兴德435920元。原告提供工作联系单5份，注明工程项目：伊犁一矿北工广污水处理工程，内载明：2013年8月6日由施工单位被告山东瀚昌环境科技有限公司出具的事由污水净化车间增设电缆沟；2013年8月6日出具污水净化车间自来水管增加；2013年10月30日出具的净化车间新增工程量；2013年4月19日出具的生活污水处理站设施；钢结构槽二次开挖总深度比原设计增加2米；其中前两份为原件，其余两份为复印件。施工记录单16份，施工单位由被告山东瀚昌公司第一项目部签字盖章、监理单位由新疆天阳建筑工程监理有限责任公司签字盖章、建设单位由被告新汶一矿签字盖章的有13份。其中有2013年10月30日由施工单位被告山东瀚昌公司工程内容：一体化设备基础地基处理计三份外墙粉刷、内墙粉刷；排水沟及盖板长度；泛水处理内墙、外墙。2013年10月30日施工记录单一份污水净化车间电缆沟。2013年9月25日施工记录单一份生活污水净化车间增加自来水管。2013年6月6日施工记录单一份超挖部分挖方；浇筑、模板、土石方回填；2013年4月19日施工记录单一份格棚渠基墩；2013年4月19日施工记录单两份调节池顶板钢筋变更；2013年4月19日施工记录单两份基础加深；2013年4月19日施工记录单一份格棚渠超深；2013年4月19日施工记录单一份调节池及管廊土方及上人孔。施工单位由被告山东瀚昌公司第一项目部签字盖章、监理单位由新疆天阳建筑工程监理有限责任公司签字盖章的有三份。2014年6月8日施工记录单三份污水处理站设备基础刷铁红色防水漆。土建结构设计变更通知单两份由设计单位出具。根据原告的申请，本院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程主体造价进行鉴定，2017年4月21日，该公司出具新丰造价字（2017）014号鉴定报告，该报告确认原告施工部分的增加工程总造价为636075.97元，其中无建设单位签字认可部分的增加油漆项7591.01元，基础超深及设计变更部分628484.96元。原设计施工图部分造价999898.18元。工程造价人员青某某到庭参加询问的记录：建设单位把该工程的设计和施工交给被告山东翰昌。法院委托鉴定后，在现场勘查当日，原告与被告杨兴德参与现场勘查。通过现场核实图纸变更部分看出本项目均按图纸施工，增减部分是根据经济签证或者施工记录单计算，现场不需再测量，因图纸、经济签证、施工记录、设计变更单均是经过三方确认，原告未参与施工部分没有计算。对于原被告争议的油漆项，原告完成施工记录单1-3页设备基础部分的油漆。是根据面积计算的总共花了7591.01元油漆。另，设计变更单可直接作为结算依据。据此，得出以上鉴定依据。原告庭审中自认1470000元的包干价中，原告土建部分占770000元。钢结构部分占700000元。原告收到工程款660000元。合同签订后，原告按照约定进行了土建施工。原被告庭审中均未对工程质量提出异议。以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、土建工程及钢结构车间承包合同、收条、电话录音、往来对账单、工程结算单、钢结构施工承包协议书、网上银行电子回单、借款单、收料单、记账凭证、伊犁一矿费用报销及工程款支付审批单、建筑业统一发票、收款收据、对外转账付款单、工作联系单、施工记录单、预算总价、工程项目总造价表、单位工程实体项目预算表、工程决算书、本院委托作出的鉴定报告、双方当事人陈述及庭审笔录等为证。本院认为，被告新汶一矿作为发包人将将山东能源新矿集团伊犁能源公司一矿北工广生活污水处理站工程发包给被告山东瀚昌公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同有效，双方应当依约履行合同，现双方已就合同的内容部分履行完毕。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被告山东瀚昌公司作为甲方将所承包的土建工程分包给没有建筑资质的被告飞亚钢结构公司，双方所签订的《工程承包协议书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。同理，被告飞亚钢结构公司在自身不具备建筑施工资质的情况下，又将土建基础工程分包给同样不具备建筑施工资质的被告杨兴德，双方的分包合同关系不符合法律的强制性规定，合同无效。被告杨兴德再将土建部分分包给不具备建筑施工资质原告，双方的分包合同违反法律强制性规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因设计者不可预料的情形出现，被告山东瀚昌中途改变设计方案，增加工程量。且原被告双方未在约定的时间内进行结算，诉讼中双方对工程造价亦不能达成一致意见，只能通过司法鉴定予以确认。故而，应依实际工程量进行鉴定。原告请求鉴定理由正当。被告虽不认可鉴定结论，在合理期间内亦未提出异议，本院对鉴定的工程总量原告施工部分的增加工程总造价为636075.97元，其中无建设单位签字认可部分的增加油漆项7591.01元，基础超深及设计变更部分628484.96元。原设计施工图部分造价999898.18元。鉴定费用16000元。总计土建工程1635974.15元、鉴定费用16000元予以认定。原告所施工的土建工程虽未竣工验收，其所涉工程属基础部分，原告完成的是机械设备底座土建工程，第一部分经验收后才能进行钢结构工程，可以以阶段性验收为依据。原告已收到工程款660000元应当冲减。故原告主张被告杨兴德参照合同约定支付工程价款975974.15元及鉴定费用16000元的诉讼请求，本院予以支持。被告飞亚钢结构公司与被告山东瀚昌签订的土建工程及钢结构车间承包合同所承包工程未结算，原告作为土建基础工程的实际施工人，以被告飞亚钢结构公司、被告山东瀚昌作为被告起诉，于法有据，本院认为被告飞亚钢结构公司、被告山东瀚昌应在欠付的工程款范围对上述款项承担责任。本案中，被告新汶一矿作为业主即发包人，与本案具有法律上的利害关系，原告起诉其作为本案的被告不违反法律规定，庭审中发包人与承包人山东瀚昌就发包工程已经结算至总工程款7850000元的80%，即6252000元的事实均予以认可，被告新汶一矿依合同支付了工程进度价款，工程尚未竣工验收。虽涉案工程未进行最终决算，但可以明确有未付工程款为1598000元。故原告诉请被告新汶一矿在欠付工程款范围内承担给付责任，本院予以支持。至于被告的辩解称被告飞亚钢结构与山东瀚昌的固定价合同1470000元。应以此为依据结算。考虑到原告作为实际施工人，被告杨兴德的转包协议无效。且被告新汶一矿与被告山东瀚昌签订的合同价为7850000元。对原告实际施工人显失公平，故应以实际鉴定为准。被告的辩解理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨兴德于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈凤伟土建工程款975974.15元；被告新疆飞亚钢结构工程有限公司、被告山东瀚昌环境科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、被告新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司一矿在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；三、驳回原告陈凤伟的其他诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，鉴定费16000元，由原告陈凤伟负担4350元，被告杨兴德、被告新疆飞亚钢结构工程有限公司、被告山东瀚昌环境科技有限公司负担19450元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员 伊巍巍二〇一七年七月十五日书记员 马 荣 百度搜索“”