（2017）豫13民终2475号

裁判日期: 2017-07-14

公开日期: 2017-07-24

案件名称

河南省惠浦建设发展有限公司、王洪昌建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省南阳市中级人民法院

所属地区

河南省南阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

河南省惠浦建设发展有限公司,王洪昌,张建奇

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2017）豫13民终2475号上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司。统一社会信用代码：91410581665981907B。住所地：河南省林州市采桑行政街**号。法定代表人：吴福卿，任公司总经理。委托诉讼代理人：周伟，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪昌，男，汉族，1964年9月26日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。原审被告：张建奇，男，汉族，1970年11月3日出生，住河南省南阳市宛城区。上诉人河南省惠浦建设发展有限公司因与被上诉人王洪昌、张建奇为建设工程合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南省惠浦建设发展有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审开庭时未组成合议庭审理本案，程序违法；2、一审以未经质证的证据建设工程施工合同、施工投标承诺书作为认定事实的依据，程序违法。王洪昌辩称：1、一审开庭由合议庭进行审理，各方当事人均签字认可并无异议，程序合法；2、一审庭审质证时，上诉人对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书拒绝质证并擅自退庭，一审法院证据采信程序合法。王洪昌向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程欠款180000元及自2016年3月19日起按同期银行贷款利率计付利息至款项还清之日止。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月20日南阳市宏祥房地产开发有限公司（发包人）与被告河南省惠浦建设发展有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，由惠浦公司承建南阳市祥和家园小区2#、4#、5#楼；约定竣工日期：2#、4#楼2013年9月30日，5#楼2013年12月30日。该合同底部落款显示承包人河南省惠浦建设发展有限公司加盖有该公司公章、河南省惠浦发展有限公司委托代理人系张建奇。2012年11月20日，河南省惠浦建设发展有限公司针对以上合同中南阳市宏祥房地产开发有限公司发包的地方铁路局经济适用房祥和家园项目做出施工承诺书。该承诺书上有河南省惠浦建设发展有限公司法人代表：吴福卿、委托代理人：张建奇的签字。2013年9月12日，祥和家园（甲方）4#2#5#项目部，与南阳市洪昌装饰有限公司（乙方），签订外墙漆施工合同，约定由乙方承包祥和家园4#2#5#楼的外墙漆工程。甲方：吴生德签字；乙方：王洪昌签字。2013年9月14日，河南省惠浦建设发展有限公司（甲方）和南阳市中鑫建材开发有限公司签订外墙外保温施工合同约定由乙方承包祥和家园2#、4#、5#楼的外墙保温工程。甲方签名为：吴生德；乙方签名为：王洪昌。2016年3月19日，张建奇（甲方）与王洪昌（乙方）、袁祖铃（丙方）签订协议书约定，由乙方承接的祥和家园2#、4#、5#楼外墙漆、保温工程中，除外墙漆存在异议外，其他所有款项甲方均已向乙方结清。经过友好协商，甲乙双方现就外墙漆结算款事宜达成一下协议：…2、双方确认，甲方支付36万元后，即视为甲方已经全部履行完毕对乙方应负的义务。3、该36万元的支付方式为：甲方向乙方支付26万元（分期支付，详见第5条）：甲方替代乙方向丙方支付10万元。4、丙方收到10万元款项后，乙方与丙方的材料款债权债务消灭。5、自签订本协议之日起，甲方向乙方支付8万元，剩余18万元，待建设单位向甲方拨付工程款后，再予支付。2016年8月31日，张建奇出具欠条一份：“今欠王洪昌2、4、5号楼祥和家园外墙保温工程款共计（壹拾捌万元整）180000.00张建奇2016.8.31”。祥和家园的2#3#4#的楼项目经理系河南省惠浦建设发展有限公司的赵全民，该项目实际由张建奇承包建设。张建奇又将2#3#4#的楼外墙保温工程、外墙漆工程承包给原告王洪昌。另查明，南阳市宏祥房地产开发有限责任公司已经向河南省惠浦建设发展有限公司公司结算清祥和家园的2#3#4#的楼的工程款。上述事实，由原被告双方庭审陈述、建设施工合同、施工投标承诺书、协议书、外墙外保温施工合同、外墙漆施工合同、收条等证据予以证实，并经庭审质证后，已记录在卷，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告河南省惠浦建设发展有限公司承包祥和家园的2#3#4#的楼工程，该项目经理系赵全民，但是实际上是张建奇承包施工的。而张建奇又委托吴生强、吴生德两兄弟负责具体的工地施工。祥和家园的2#3#4#的楼外墙漆、外保温是由原告王洪昌具体负责的施工建设。之后张建奇又与原告王洪昌签订协议书对于双方之间的关于祥和家园墙漆、保温工程款进行约定，约定由被告张建奇向袁祖玲支付10万元，剩余的26万元，被告张建奇在协议签订后向原告支付8万元，剩余18万元由建设单位向张建奇拨付后再向原告支付。现南阳市宏祥房地产开发有限责任公司已经向河南省惠浦建设发展有限公司公司结算清祥和家园的2#3#4#的楼的工程款。故被告张建奇应当按照合同约定向原告支付下余的18万元工程款。关于被告河南省惠浦建设发展有限公司是否承担支付义务的问题。一审法院认为，虽然建设工程施工合同是以河南省惠浦建设发展有限公司的名义签订的，但是实际上该工程系张建奇承包施工。而张建奇又将祥和家园的2#3#4#的楼外墙漆、保温工程转包给原告王洪昌实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然被告河南省惠浦建设发展有限公司辩称张建奇并不是其公司的员工，其对该行为并不知情，但是建设工程施工合同以及施工投标承诺书均由张建奇的签名并且加盖了河南省惠浦建设发展有限公司的公章，且宏祥房地产公司也向惠浦公司支付了工程款。因而，作为实际施工人的王洪昌可以向承包人惠浦公司主张权利。因此一审法院对于原告要求被告河南省惠浦建设发展有限公司承担还款责任的诉请予以支持，应与被告张建奇承担连带给付责任。关于原告主张剩余工程款数额问题，一审法院认为，虽然原告在庭审中提出三方协议中外墙漆单价每平米20元是在被迫情况下同意的，但是原告未提供证据予以证明，且原告本次诉讼请求也是按每平米20元计算的，故一审法院确认二被告应当向原告偿还的工程款数额为180000元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告张建奇支付原告王洪昌工程款180000元。二、被告河南省惠浦建设发展有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告王洪昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元、保全费1470元，共计5370元，由被告河南省惠浦建设发展有限公司承担2685元，被告张建奇承担2685元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，一审庭审时已告知各方当事人组成合议庭进行审理，并当庭宣布了合议庭组成的人员及书记员，各方当事人均当庭表示对合议庭组成的人员及书记员不申请回避，各方当事人均对庭审笔录予以签字认可，且并未对合议庭成员是否全部参加庭审活动提出有异议。一审在合议庭评议案件时合议庭成员均发表了各自的意见并记入了评议笔录，合议庭的组成人员均在合议笔录进行了签名。一审在组织各方当事人对证据进行质证时，河南省惠浦建设发展有限公司对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书拒绝质证并擅自退庭，本院在二审中再次组织河南省惠浦建设发展有限公司对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书进行质证，河南省惠浦建设发展有限公司仍拒绝进行质证。本院认为，一审庭审时已告知各方当事人组成合议庭进行审理，并当庭宣布了合议庭组成的人员及书记员，各方当事人均当庭表示对合议庭组成的人员及书记员不申请回避，各方当事人均对庭审笔录予以签字认可，并未对合议庭成员是否全部参加庭审活动提出有异议。一审在合议庭评议案件时合议庭成员均发表了各自的意见并记入了评议笔录，合议庭的组成人员均在合议笔录进行了签名。河南省惠浦建设发展有限公司关于本案一审未组成合议庭进行审理，程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持；一审期间河南省惠浦建设发展有限公司对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书拒绝质证并擅自退庭，本院二审中再次组织河南省惠浦建设发展有限公司对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书进行质证，河南省惠浦建设发展有限公司仍拒绝进行质证。河南省惠浦建设发展有限公司在一审程序和本院二审中均放弃行使质证的诉讼权利，对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书的真实性、客观性、关联性不提出异议，也未提交证明证据建设工程施工合同、施工投标承诺书不客观、不真实、与本案无关联的相关证据，一审法院依据上述事实，对证据建设工程施工合同、施工投标承诺书予以采信，并无不当，河南省惠浦建设发展有限公司关于一审采信证据程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，河南省惠浦建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由河南省惠浦建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　李晓峰审判员　　李　舸审判员　　王　妮二〇一七年七月十四日书记员　　孙上兰微信公众号“”