（2017）皖02民终1196号
裁判日期: 2017-07-14
公开日期: 2017-08-28
案件名称
毕贵玉与马鞍山首建建设有限责任公司、芜湖市三山建设投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省芜湖市中级人民法院
所属地区
安徽省芜湖市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
马鞍山首建建设有限责任公司,毕贵玉,芜湖市三山建设投资有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1196号上诉人(原审被告)：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼。法定代表人：张马龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：方海青，安徽天谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告):毕贵玉，男，1963年5月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：苏旭，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市三山建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区峨桥路三华山安置小区。法定代表人：冯中，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元强，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称马鞍山首建）因与被上诉人毕贵玉、芜湖市三山建设投资有限公司（以下简称三山建投）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2016）皖0208民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人马鞍山首建的委托诉讼代理人方海青，被上诉人毕贵玉的委托诉讼代理人苏旭，被上诉人三山建投的委托诉讼代理人陶新伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山首建上诉请求：撤销一审判决，依法驳回毕贵玉对马鞍山首建的诉讼请求。事实与理由：一、2007年12月28日，姚光保与马鞍山首建签订的《协议书》中加盖的印章并非马鞍山首建的印章，系姚光保伪造印章，一审法院对此未予查清。马鞍山首建向一审法院提出司法鉴定，但被告知可以去公安部门报案，现三山公安局已出具受案回执，但至今未启动鉴定程序。马鞍山首建向一审法院提交了一直在使用的印章印模，以及在工商部门使用的印章资料，上述材料均能反映《协议书》中印章并非是马鞍山首建的印章。涉案工程系姚光保以马鞍山首建的资质承建，姚光保和毕贵玉都是项目实际施工人，相互之间将工程非法分包。毕贵玉也单独与姚光保结算，管理费和税费也是直接交由姚光保收取，直至姚光保于2015年下落不明时，才由马鞍山首建等与三山建投协调将工程款打到马鞍山首建的账户，再由毕贵玉向马鞍山首建领取工程款，而并非是马鞍山首建与毕贵玉之间发生分包关系。本案不能因姚光保下落不明就改变了分包的主体，而2015年付钱的时候该工程已经竣工验收。一审判决中已经认定毕贵玉、姚光保、王学雷等人是实际施工人的事实，即三山建投所欠的工程款对象是实际施工人，并非马鞍山首建。马鞍山首建无权要求收取工程款，就不应对外承担付款责任。一审判决已经查明三山建投尚有264476.58元未支付，可又因三山建投欠款尚不明确，对毕贵玉要求三山建投在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持，前后矛盾。因姚光保与本案有利害关系，一审法院认定其陈述代表马鞍山首建，与客观事实不符，而对马鞍山首建提供的毕贵玉委托人俞佩萍出具的承诺不予认定，显然在证据认定上采用双重标准。二、《协议书》中第10条就水电安装的工程款明确约定结算方式，即水电安装工程由姚光保返还给毕贵玉20%的管理费，并非是全额结算。一审法院通过马鞍山首建与三山建投的决算报告推定双方约定发生了变更，该推定无证据支持。毕贵玉答辩称：毕贵玉与马鞍山首建签订了承包合同，完成了两栋楼的土建和水电全部工程，而马鞍山首建没有从事任何施工，毕贵玉有权参照合同约定主张全部工程款。本案中并不存在马鞍山首建的公章被伪造的情况，毕贵玉更无需对公章真伪的后果承担责任。俞佩萍的承诺无论从内容上、主体资格上或是真伪性上，均不能免除马鞍山首建的付款义务。综上，请求维持一审判决。三山建投答辩称：毕贵玉作为一审原告认可一审判决，未上诉，故三山建投不应该承担支付工程款的责任。工程款并非是毕贵玉个人的，是他们合伙的，无证据证明毕贵玉的份额且无法查明，一审法院去监狱调查且作了相关笔录。毕贵玉向一审法院起诉请求：1、请求判令马鞍山首建向毕贵玉支付工程款673297.49元，并支付自2015年5月1日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令马鞍山首建赔偿毕贵玉延期支付工程款损失14445元；3、判令三山建投在欠付工程价款的范围内对毕贵玉承担付款责任。一审法院认定事实：马鞍山首建与三山建投签订《建设工程施工合同》一份，约定由马鞍山首建承建三山区华电焦湾安置小区七标段土建、水电工程，承包范围为D4-D8号楼土建、水电工程，合同价款为9294495.2元；工程款按月进度付70%进度款，工程竣工验收合格付进度款的85%，工程办完结算并经审价确认后付至结算价的95%，余款待保修期满一年，无质量争议一次付清；土建工程为合理使用年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。为配合项目需要，马鞍山首建在芜湖投资设立分公司即马鞍山首建建设有限责任公司芜湖分公司（以下简称首建芜湖分公司）。2007年12月28日，马鞍山首建焦湾安置小区七标段D7-D8楼项目负责人姚光保（甲方）代表马鞍山首建与毕贵玉（乙方）签订《协议书》一份，约定由毕贵玉承建焦湾安置小区七标段D7-D8楼工程，承包性质是包工包料，合同价款为按每幢幢号中标价款支付，以审计部门决算为准；收款方式：甲方按工程总造价收取3%的管理费，且在每次进度款中扣除3%的管理费，其余全部返还给乙方（税金及施工中发生的一切费用由乙方承担）。姚光保、马鞍山首建在协议上签字、盖章予以确认。合同签订后，毕贵玉便进场施工，并缴纳了工程管理费及税金。三山区焦湾安置小区七标段D7-D8楼于2009年5月5日竣工验收合格。作为政府投资工程，芜湖市三山区审计局委托安徽中审工程造价咨询有限公司对三山区华电焦湾安置小区七标段D4-D8号楼土建、水电工程价款进行了审计，该中介机构于2014年12月13日出具了工程结算审核报告书，载明D4-D8号楼土建、水电工程审核总价为9862476.58元，其中D7号楼审核额为2273350.43元，D8号楼审核额为2297556.39元，合计4570906.82元。马鞍山首建、三山建投均在该报告书中盖章确认。2015年2月16日，毕贵玉向案外人俞佩萍出具委托书一份，载明“本人承建焦湾七标段D7#-D8#楼，现委托俞佩萍来办理工程款一事”。当天，毕贵玉、王学雷、程田共同向首建芜湖分公司出具《协议》一份，载明“兹有贵司承建的三山区焦湾安置小区七标段D4#-D8#楼工程，项目负责人王学雷（4#、5#）、姚光保（6#）、毕贵玉（7#、8#），现此工程审计后建设方应付款1070000元，三山建投扣除姚光保200000元后，本次实际给予王学雷、毕贵玉开票金额870000元，2月15日实际来款670000元，经王学雷、毕贵玉二人协商同意后确定分配方案：王学雷应得266883元、毕贵玉应得403116元”。毕贵玉陈述至2015年9月，马鞍山首建累计向其支付工程款3927609.33元（包含马鞍山首建于2014年、2015年向其支付的工程款403116元、75692元），毕贵玉催讨工程余款未果，遂成讼。毕贵玉没有相关施工资质。毕贵玉与马鞍山首建、三山建投一致认可涉案土建工程质保期为5年。三山建投已支付三山区焦湾安置小区七标段D4#-D8#楼工程款合计9598000元，尚有工程款264476.58元未支付。三山区焦湾安置小区七标段D4#-D8#楼工程项目负责人毕贵玉（D7#、D8#）、姚光保（D6#）、王学雷（D4#、D5#）之间就涉案工程款分配尚存有争议。一审法院认为，马鞍山首建为承建工程需要，按照政府部门的要求在芜湖成立分公司即首建芜湖分公司，姚光保系马鞍山首建焦湾安置小区七标段D7-D8楼项目负责人，故首建芜湖分公司及姚光保的民事行为所产生的法律后果应由马鞍山首建来承担。马鞍山首建虽辩称其不是协议相对方，但并没有提交证据反驳。一审法院庭后与姚光保本人核实，其本人也陈述系代表马鞍山首建涉案工程项目部而非其个人与毕贵玉签订协议书，故对马鞍山首建该项辩解不予采纳，三山区焦湾安置小区七标段D4#-D8#楼工程实际承建单位应为马鞍山首建。马鞍山首建将其承建的焦湾安置小区七标段项目D7-D8楼分包给了毕贵玉具体施工，因毕贵玉不具有相关施工资质，故双方签订的《协议书》应为无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但毕贵玉的施工行为已物化为相关的工程款。芜湖市三山区审计局委托了安徽中审工程造价咨询有限公司对三山区华电焦湾安置小区七标段D4-D8号楼土建、水电工程价款进行了审计，其中D7号楼审核额为2273350.43元，D8号楼审核额为2297556.39元，合计4570906.82元。马鞍山首建虽辩称工程款已支付完毕，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。毕贵玉自认马鞍山首建已支付工程款3927609.33元，系其对自身权利的自由处分，对此予以确认。对于毕贵玉主张的首建芜湖分公司向其借回工程款30000元，因与本案不属同一法律关系，债权人可另案起诉，本案不予处理。马鞍山首建虽辩称按照《协议书》“由马鞍山首建安排专业水电队伍进行施工，马鞍山首建按水电总造价返还给毕贵玉20%管理费”的约定，水电工程款应只结算20%，但毕贵玉提交的审计报告书中审计的内容为三山区华电焦湾安置小区七标段D4-D8号楼土建、水电工程价款，马鞍山首建也在该份报告书上盖章确认，说明《协议书》中关于水电工程的约定实际已发生了变更，故对被告马鞍山首建该项辩解不予采纳，马鞍山首建应支付毕贵玉工程余款643297.49元。对毕贵玉要求马鞍山首建支付自2015年5月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，因焦湾安置小区七标段D7-D8楼已于2009年5月5日实际竣工验收，根据合同约定，余款待质保期满一年无质量争议一次付清，屋面防水工程质保期为5年，电气管线、上下水管线安装工程质保期为2年，毕贵玉与马鞍山首建、三山建投一致认可土建工程质保期为5年，故一审法院支持以643297.49元为基数，自2015年5月6日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对毕贵玉主张的延期支付工程款损失14445元，毕贵玉主张按照《建设工程施工合同》的约定，竣工验收合格并经审计确认后付结算价的95%，但该约定只能约束合同当事人即马鞍山首建与三山建投，毕贵玉与马鞍山首建工程款支付应以《协议书》约定为准，而《协议书》中并未约定上述工程款支付方式，故对毕贵玉主张马鞍山首建应在竣工验收合格并经审计确认后支付结算价的95%不予采纳，毕贵玉也未举证证明对于已支付的工程款马鞍山首建有延期支付的行为，而尚未支付工程款的延期支付损失属重复诉请，故对毕贵玉该项诉请不予支持。三山建投尚有工程款264476.58元未支付，该工程款系焦湾安置小区七标段D4#-D8#楼未支付工程总款，毕贵玉、姚光保、王学雷内部之间就涉案工程款分配尚存有争议，三山建投尚欠马鞍山首建焦湾安置小区七标段D7-D8楼工程款金额不明确，毕贵玉也未举证证明三山建投公司尚欠焦湾安置小区七标段D7-D8楼工程款具体金额，故对毕贵玉要求三山建投在欠付工程价款范围内承担付款责任的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、马鞍山首建于判决生效后十日内给付毕贵玉工程款643297.49元，并支付该款自2015年5月6日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回毕贵玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5589元，保全费4270元，合计9859元，由毕贵玉负担500元，马鞍山首建负担9359元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马鞍山首建二审提交的公安受理案件回执能够证明公安机关已受理了关于伪造印章的举报。毕贵玉二审提交的承包合同及四份借条，结合证人姚某的证言，能够证明毕贵玉曾将D7、D8#楼的水电交由姚某施工，马鞍山首建虽对此有异议，但未能提交反驳证据。本院经审理查明：一审法院于2017年2月15日与姚光保谈话并制作笔录，其中姚光保自述毕贵玉的总工程款为审计表中D7#2273350.43元和D8#2297556.39元。上述两项金额为D7、D8两栋楼土建、安装的总造价。马鞍山首建在二审中自述目前尚未有案外人向马鞍山首建主张涉案水电工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合马鞍山首建的上诉主张及其他当事人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、马鞍山首建与毕贵玉之间是否存在工程分包关系；2、水电工程款应否全额结算给毕贵玉。一、关于争议焦点1。马鞍山首建虽然主张《协议书》中加盖的其公司印章为姚光保伪造的，但并未就此提供充分证据证明。截止本判决作出之日，马鞍山首建仅举证证明了芜湖市公安局三山分局受理了关于姚光保伪造印章的举报，但并未提交证据证明公安机关已进行刑事立案侦查，或作出《协议书》中加盖的马鞍山首建印章为虚假的结论性意见。马鞍山首建向一审法院提交的印章印模以及在工商部门使用的印章资料，虽与《协议书》中的印章不一致，但不能就此否认马鞍山首建有使用《协议书》中印章的可能。毕贵玉作为一般民事主体，没有足够能力准确审查马鞍山首建印章的真实性，在涉案工程为马鞍山首建总承包以及姚光保为项目负责人的客观情形下，其有理由信赖印章的真实性，并据此与马鞍山首建发生工程分包关系。从本案双方当事人提交的证据材料也可以看出，在上述《协议书》签订之后，涉案工程的竣工验收记录以及审计报告等材料中也均使用了该枚印章。因此，一审判决采信《协议书》内容并认定马鞍山首建与毕贵玉之间存在工程分包关系，并无不当。二、关于争议焦点2。《协议书》第10条约定由马鞍山首建安排专业水电队伍施工水电工程，毕贵玉仅收取水电总造价20%的管理费，但毕贵玉应无偿提供水电工程队施工中所需土建材料。在实际施工过程中，毕贵玉将水电工程分包给姚某并支付相应工程款，马鞍山首建盖章确认载明涉案工程土建、水电工程价款的审计报告书，系毕贵玉、马鞍山首建对《协议书》第10条约定的变更。毕贵玉完成了水电工程施工，马鞍山首建应支付该部分工程款。一审法院结合马鞍山首建自述的目前尚未有案外人向其主张涉案水电工程款、姚光保自述的毕贵玉工程款为D7、D8两栋楼的土建安装总造价以及毕贵玉曾将D7、D8#楼的水电交由姚某施工等事实，作出对马鞍山首建不利的事实推定，认定《协议书》中关于水电工程的约定实际已发生了变更，并无不当。故此，本院对一审判决有关毕贵玉应得的工程款中应包含有水电工程款的认定予以认同。马鞍山首建认为涉案水电工程并非毕贵玉实际施工，但未提交证据证明其安排他人施工水电工程。对马鞍山首建上述上诉主张，本院不予采信。综上所述，马鞍山首建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11178元，由马鞍山首建建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年七月十四日法官助理 丁大慧书 记 员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 百度搜索“”