（2015）呼民再字第8号
裁判日期: 2017-07-14
公开日期: 2017-09-11
案件名称
呼伦贝尔市交通投资集团有限公司与赵忠鲁、鄂伦春自治旗交通运输局建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
法院
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区呼伦贝尔市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
呼伦贝尔市交通投资集团有限公司,赵忠鲁,鄂伦春自治旗交通运输局
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）呼民再字第8号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：呼伦贝尔市交通投资集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区伊敏小区9号楼。法定代表人：吴洪涛，董事长。委托诉讼代理人：范婧，内蒙古环通律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文才，呼伦贝尔市交通投资集团有限公司工程师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：赵忠鲁，男，1951年9月7日出生，汉族，现在内蒙古自治区鄂伦春自治旗大杨树镇。原审被告：鄂伦春自治旗交通运输局，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇。法定代表人：敖杰，局长。委托诉讼代理人：付振林，鄂伦春自治旗交通运输局综合执法办主任。再审申请人呼伦贝尔市交通投资集团有限公司因与被申请人赵忠鲁、原审被告鄂伦春自治旗交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民终字第539号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2014年9月25日作出（2014）内民申字第331号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人道呼伦贝尔市交通投资集团有限公司的委托诉讼代理人范婧、贾文才、被申请人赵忠鲁、原审被告交通局的委托诉讼代理人付振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼伦贝尔市交通投资集团有限公司申请再审称，一、原审法院以发包方的月探报表来认定被申请人赵忠鲁所完成的工程款是事实认定错误。因为，月探报表是申请人发包方与交通局为整个工程申请工程款和工程进度而做的探报，是整个上千万工程的基本项目款，后期被审计局审计后认定整个工程多计49.72万元，可见月探报表中存在虚报数据。发包方上报的月探报表原本与被申请人是没有任何关系的，但原审法院，也未与其他证据相结合，仅仅以发包方上报的月探报表中的部分报表来认定被申请人实际工程量的工程款是明显错误的。二、申请人委托公证处作出的（2009）鄂证字第4426号公证书，依据《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第十、十一条的要求，即对于涉及专业技术性测绘工作时，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。本案中的两名测绘人员在公证员的监督下所做出的测绘结果应属于合法有效。原审中，申请人与被申请人均同意由法院委托专业机构做出测绘鉴定，一、二审法院既然不采信公证处做出的（2009）鄂证字第4426号公证书，为什么不委托专业机构鉴定，对于当事人的申请鉴定没有做出答复。为求公正公平，再审申请人请求人民法院对争议工程量进行鉴定，鉴定费用再审申请人将自行承担。综上，撤销一审判决一、二、四项及二审判决，依法改判被申请人给付申请人为其垫付的工程款228600元，同时驳回被申请人的原审诉讼请求。赵忠鲁辩称，一、月报表就是真实体现每月所完成的工程量的真实凭据，因为业主只有通过月报工程量的月报表才能了解工程实际完成的情况，依此凭据给施工方拨付工程款，况且，此月报表是经驻地监理、监理办、驻地业主代表、项目经理张海峰签字，最后经业主交通局核实盖章后，才被确认工程量的，根本就不是被申请人能虚报的。在原审庭审中交通局代理人也明确表示：”交通局也是根据月报表来确认工程量的，并根据此量进行拨款的”。以上不难看出月报表就是所完成的工程量的真实凭据，而非”探报”。二、申请人提出两名参加公证书测绘的技术人员是在公证员的监督下所做出的测绘，但被申请人认为，公证应有申请人和被申请人共同到现场确认，再者公证测绘不应由申请人本身参与测绘，起码应由第三方具有资质的测绘人员参与。因此，该公证书不具有法律效力，法院不应采信。三、申请人在本次庭审中提交的新证据审计报告，是审计部门对已竣工工程全面进行的审计，而并不是针对被申请人的工程量进行审计，审计部门根本无从掌握被申请人所施工的路段及工程量大小，所以，审计报告法院不应采信；关于中间检验申请单和图纸的理论根据，工程是08年施工的，已近十年了申请人才拿出以新证提交，根本就不能证明被申请人具体实际施工的工程量。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，是承包��参照合同约定支付工程款的依据。十万元的投标保证金，不仅合同中约定，也有银行取款记录及证人证言相互佐证的。综上，被申请人请求法院驳回再审申请人的再审请求，依法维持原判。原审被告交通局辩称，施工过程中，施工方申请工程款和工程进度，是依据月报表的，但是，施工的工程款最终还是以审计局审计的价格为准的。本院再审认为，本案争议焦点是被申请人赵忠鲁所施工的工程量及工程价款以工程支付月报表作为结算依据是否妥当。本案中，被申请人赵忠鲁在所负责施工的地段施工后，双方对所完成的工程量与工程款未进行共同确认。本案中的宜里至诺敏公路工程建设项目2008年9月、10月工程支付月报表是再审申请人与业主原审被告交通局之间的报表，上面虽有再审申请人呼伦贝尔市交通投资集团有限公司、驻地监理工程师、总���挥部鄂伦春自治旗通乡通村公路建设项目办公室三方的签字，但不是最终结算施工工程量及施工工程价款的唯一依据，更何况该报表并不是在再审申请人呼伦贝尔市交通投资集团有限公司与被申请人赵忠鲁之间签订的，故不能直接体现赵忠鲁所施工的实际工程量。并且，该月报表中显示的施工工程价款为952706.17元，在再审申请人申请公证鉴定的鉴定价款为431663.54元，该公证程序虽存在瑕疵，但双方争议的工程价款相差521042.63元，争议工程价款数额存在巨大的差距，并且整体工程经审计局审计后，认为多计算497200元。本案中，在双方未对所完成的工程量与工程款进行共同确认，双方对工程量及工程价款数额产生巨大差距，双方当事人又均同意申请鉴定，理应申请第三方的专业机构进行鉴定。一审法院未对被申请人赵忠鲁的实际工程量及工程款进行审理查明，以工程��付月报表推定被申请人赵忠鲁的实际工程量及工程款，属于基本事实未予审理，为确保当事人诉讼权利的正当行使，本案应发回原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）呼民终字第539号民事判决及鄂伦春自治旗人民法院（2012）鄂民初字第17号民事判决。二、本案发回鄂伦春自治旗人民法院重审。审 判 长 张 明 政审 判 员 斯琴高娃代理审判员 张 蕊 兰二〇一七年七月十四日书 记 员 田 媛