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(2017)粤01刑终1008号

裁判日期: 2017-07-12

公开日期: 2017-07-25

案件名称

莫某贪污罪2017刑终1008二审刑事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

莫某

案由

贪污

法律依据

《中华人民共和国刑法》:第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款,第五十二条,第五十三条,第六十七条第一款,第六十七条第一款,第七十二条第一款,第七十二条第一款,第七十三条第一款,第六十四条

全文

广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤01刑终1008号抗诉机关广州市荔湾区人民检察院。原审被告人莫某,原任中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司高级业务主管兼部门团队长,住广东省广州市越秀区。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月22日被取保候审。辩护人谢光永,上海市锦天城(深圳)律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人莫某犯贪污罪一案,于2017年3月16日作出(2017)粤0103刑初2号刑事判决。广州市荔湾区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察官易竹敏出庭履行职务,原审被告人莫某及其辩护人谢光永到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定:2010年至2015年间,被告人莫某在担任中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司高级业务主管兼部门团队长期间,在负责分管车辆保险业务过程中,利用审批、保管及支付客户手续费的职务便利,伙同同案人李某甲(另案处理)先后多次通过虚高手续费的方式截留公司支付给客户广州市丽新出租车公司(后更名为广某新出租车公司)的手续费共计人民币380000元,其中被告人莫某分得赃款人民币190000元。2016年5月4日,被告人莫某向广州市荔湾区人民检察院退缴赃款人民币190000元。对上述事实,原判以检察机关出具的立案决定书、破案经过,中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司出具的《莫某工作履历》、《关于莫某同志聘任职务的通知》等文件,中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司出具的《关于莫某工作职责的说明》,中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司营业执照、商事登记信息,中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司出具的《关于支付广州市丽新出租汽车公司手续费相关事宜的说明》,证人李某乙、周某乙、夏某的证言,被告人莫某的供述及亲笔供词,被告人莫某的身份材料,以及被告人莫某原审庭审时当庭认罪等证据予以证实。原审认为,被告人莫某无视国家法律,身为国家工作人员,利用职务上的便利,将国有财产非法占为己有,数额较大,其行为已构成贪污罪,依法应予以惩处。鉴于被告人莫某犯罪后能如实供述自己的犯罪事实,并在案发后退出全部违法所得,依法可对被告人莫某从轻处罚。根据被告人莫某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等情况综合考虑,依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二和第三款、第六十四条的规定,判决:一、被告人莫某犯贪污罪,判处有期徒刑二年二个月,缓刑三年,并处罚金人民币130000元。二、依法扣押的赃款人民币190000元,发还给中国人民财产保险股份有限公司广州市东山支公司(由广州市荔湾区人民检察院执行)。抗诉机关广州市荔湾区人民检察院抗诉认为:原审判决属重罪轻判,使用刑罚明显不当,确有错误,理由如下:1.被告人莫某贪污罪应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内确定宣告刑。本案中莫某与同案人李某甲共同贪污人民币380000元,其中莫某分得赃款人民币190000元。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第(四)项规定,刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此莫某的贪污数额应当认定为人民币380000元。根据最高人民法院、最高检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条,贪污或者受贿赂数额在20万元以上不满300万元,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。2.本案中被告人莫某没有减轻情节。起诉书和刑事判决书中均只认定莫某具有如实供述的情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。莫某只具有从轻处罚的情节,根据《中华人民共和国刑法》第六十二条的规定,从轻处罚情节应当在法定刑的幅度内判处刑罚。综上所述,(2017)粤0103刑初2号刑事判决书对被告人莫某犯贪污罪的量刑畸轻,适用刑罚明显不当,确有错误。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,特提出抗诉,请法院判处。广州市人民检察院认为抗诉正确,应予支持,理由同上。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百七十三条的规定,请法院依法纠正。原审被告人莫某对抗诉不持异议。其辩护人辩护认为:莫某对本案事实如实供述,依法应从轻处罚。根据法律的规定,贪污罪量刑的幅度分档量刑,且莫某有从轻处罚情节,可以考虑最低判处有期徒刑三年。莫某今年有66岁了,其犯罪情节很轻微,贪污情节很简单,与同案人共同贪污38万元,个人获得19万元,最后也退缴赃物了,没有造成被害单位的经济损失,所以应尽量对其判处缓刑。从司法角度来看,判处缓刑不增加国家的负担,符合经济性原则。综上所述,请求法庭对莫某宣告缓刑。经审理查明,原判认定原审被告人莫某利用职务上的便利,伙同他人截留被害单位支付给客户的手续费合计人民币38万元并予分占的事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。本院认为,原审被告人莫某身为国有公司委托管理国有财产的工作人员,伙同他人利用职务上的便利,将国有财产非法占为己有,数额巨大,其行为已构成贪污罪,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。鉴于莫某归案后如实供述自己的犯罪事实,且真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,依法可以从轻处罚。鉴于莫某有悔罪表现,且没有再犯罪的危险,可对其宣告缓刑。公诉机关抗诉有理,本院予以支持。原审法院认定莫某贪污“数额较大”,为适用法律有误,本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二和第三款、第六十四条、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定,判决如下:一、维持广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103刑初2号刑事判决第二项;二、撤销广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103刑初2号刑事判决第一项;三、原审被告人莫某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币130000元。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向广州市荔湾区人民法院缴纳)。本判决为终审判决。审判长  杨梅珍审判员  梁 敏审判员  唐军国二〇一七年七月十二日书记员  王珊珊 来源:百度搜索“”