（2017）浙03刑终349号
裁判日期: 2017-07-10
公开日期: 2017-08-11
案件名称
张桃青信用卡诈骗二审刑事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张桃青
案由
信用卡诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第一百九十六条第一款，第一百九十六条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙03刑终349号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。原审被告人张桃青，男，1959年1月28日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，住瑞安市。因本案于2015年11月2日被刑事拘留，同月9日、2016年3月3日被取保候审，2016年6月7日被逮捕，2017年1月25日被取保候审，2017年7月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人张桃青犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年一月二十四日作出（2016）浙0381刑初400号刑事判决。判决后，原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭支持抗诉，原审被告人张桃青到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：1．2011年4月19日，被告人张桃青激活并使用卡号为62×××28的中国民生银行信用卡，截至2015年11月5日，透支银行本金共计人民币291032.94元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。现张桃青已归还本金87000元，并与银行就剩余本金、利息等偿还达成还款协议。2．同年7月4日，被告人张桃青激活并使用卡号为43×××82的中国建设银行信用卡，截至2015年9月24日，透支银行本金共计人民币49688.72元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。现张桃青已还清本金。3．同年9月4日，被告人张桃青激活并使用卡号为62×××89的中国银行信用卡，截至2014年2月9日，透支银行本金共计人民币6347.14元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。现张桃青已还清本息。2015年11月2日，被告人张桃青经公安机关电话传唤后到案，并如实供述自己的罪行。原审法院以信用卡诈骗罪判处被告人张桃青有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元；责令被告人张桃青退赔人民币204032.94元，返还被害单位中国民生银行股份有限公司。瑞安市人民检察院提出抗诉，公安机关电话通知张桃青到案时，未明确告知其涉嫌信用卡诈骗，张桃青主观上没有自动投案的意愿，不符合自首的构成要件，原判适用法律错误，导致量刑畸轻，要求二审依法改判。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院的抗诉意见，同时提出，原判认定张桃青名下尾号为3782的中国建设银行信用卡恶意透支数额错误，滞纳金和手续费等发卡银行收取的费用不应计入恶意透支的数额，要求二审依法改判。张桃青的辩护人提出：（1）现有证据不足以证实张桃青在透支前已丧失偿还能力，其偿还能力的缺失是受资产贬值和外部环境的影响，后续的透支并非出于非法占有的目的，张桃青的行为不构成信用卡诈骗罪；（2）原判认定的恶意透支的本金数额包含了利息、手续费、滞纳金，该部分金额并非张桃青透支时意图占有的部分，原判将该部分金额作为犯罪金额予以认定不当，本案正确的犯罪金额应为109368.89元；（3）张桃青系在明知涉嫌信用卡诈骗的情况下接电话主动到案，且到案后即如实供认全部犯罪事实，应认定为自首；（4）张桃青已超额退赃退赔，应在量刑上予以体现，综上，要求二审改判无罪，若认定有罪，则要求二审纠正本案犯罪数额和责令退赔数额，在认定张桃青自首的基础上，对其适用缓刑。经二审审理查明：1.2011年4月19日，被告人张桃青激活并使用卡号为62×××28的中国民生银行信用卡，截至2015年11月5日，透支银行本金共计人民币85579.8元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。案发后，张桃青已全部归还本金。2.同年7月4日，被告人张桃青激活并使用卡号为43×××82的中国建设银行信用卡，截至2015年9月24日，透支银行本金共计人民币21849.1元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。案发后，张桃青已全部归还本金。3.同年9月4日，被告人张桃青激活并使用卡号为62×××89的中国银行信用卡，截至2014年2月9日，透支银行本金共计人民币1939.99元，期间经发卡银行两次催收后超过三个月未还。案发后，张桃青已全部归还本金。认定以上事实的证据有被告人张桃青的供述，证人张某的证言，报案报告，申领信用卡材料，交易明细，催收台账，证明函，交易回单，业务受理单，民事判决书，民事调解书，抓获经过，人口信息等。关于温州市人民检察院支抗意见提出，原判认定张桃青名下尾号为3782的中国建设银行信用卡恶意透支数额错误，滞纳金和手续费等发卡银行收取的费用不应计入恶意透支的数额，要求二审依法改判的意见。关于张桃青的辩护人提出，原判认定的恶意透支的本金数额包含了利息、手续费、滞纳金，该部分金额并非张桃青透支时意图占有的部分，原判将该部分金额作为犯罪金额予以认定不当的意见。经查，根据最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款的规定，恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。信用卡透支本质上是一种信用贷款行为，应以行为人实际透支的本金作为犯罪数额，故三张信用卡的实际透支总额应为人民币109368.89元，检察机关的相关支抗意见及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人张桃青以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张桃青在未被采取强制措施时，接到公安机关电话通知后即主动到案，并如实供述自己所犯罪行，应认定自首，依法可以减轻处罚，检察机关关于张桃青不构成自首的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，但适用缓刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初400号刑事判决的第一、二项，即被告人张桃青犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元；责令被告人张桃青退赔人民币204032.94元，返还被害单位中国民生银行股份有限公司。二、被告人张桃青犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2018年12月4日止。）本判决为终审判决。审 判 长 胡海疆审 判 员 周永富代理审判员 方彬微二〇一七年七月十日书 记 员 叶彬彬 搜索“”