（2017）鲁16民终738号
裁判日期: 2017-07-10
公开日期: 2017-07-13
案件名称
冯云森、山东无棣三岳运通物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
冯云森,山东无棣三岳运通物流有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终738号上诉人（原审原告）冯云森，男，1970年12月30日生，汉族，农民，住山东省无棣县，现住无棣县。委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东无棣三岳运通物流有限公司，住所地：无棣县碣石山镇工业园，统一社会信用代码：91371623678118686F。法定代表人：毛立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，山东法途律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔树莲，山东法途律师事务所律师（实习）。上诉人冯云森因与上诉人山东无棣三岳运通物流有限公司（以下简称运通物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2015）棣民初字第1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯云森上诉请求：依法将上诉人的工程款增加20万元认定为1677994元。事实和理由：一审法院认定，本案工程款为2587994.5元，被上诉人已经支付1110000元，还拖欠上诉人1477994.5元。这一认定是错误的。一审判决漏掉了被上诉人挪移楼体时给上诉人追加的12万元恢复楼体工程的工程款，却又将被上诉人支付其他零星配套工程的款项计入本案已付款中，结果使上诉人的工程款被少算20余万元。在一审时，上诉人已经将有关证据全部提交，请二审法院查清事实，依法认定。运通物流公司辩称，我方不拖欠对方工程款，按照双方合同约定，应当向施工单位交付楼房抵顶工程款，我方工程款已经超额支付。运通物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、冯云森诉讼主体地位不适格。涉案工程由滨州华立建筑安装工程有限公司（以下简称华立公司）与上诉人签订建筑安装工程承包合同，因此，主张工程款适格的原告主体是华立公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。一审法院在未追加华立公司参加诉讼并查明相关涉案事实的情况下认定冯云森为涉案工程的实际施工人，明显证据不足。二、一审判决认定事实不清，一审判决支持被上诉人诉求的基础事实没有查明。（一）、在涉案工程质量是否合格的相关问题没有查明的情况下支持被上诉人诉求明显不符合法律的相关规定。1.一审法院认为“原告冯云森已履行了合同约定的施工义务，将运通物流沿街楼三层楼房建设完工，被告运通物流公司应按合同约定支付工程款”，该认定明显忽略了建设完工与支付工程款之间应当有工程质量竣工验收合格的基础事实。2.一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作为裁判依据，该条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于建设工程并未竣工验收合格，因此，一审判决援引该条裁判明显缺乏事实基础。（二）、一审法院未采纳上诉人关于工程质量的鉴定申请明显不当。一审中上诉人举证证实涉案工程存在重大隐患，涉案工程的主体存在严重质量问题，为利于一审法院查明案情，上诉人申请对工程质量进行鉴定。上诉人认为依据法律的直接规定，在涉案工程可能存在主体方面的质量问题的情况下，涉案工程的质量问题属于必须查明的案件事实，一审法院应当采纳上诉人的鉴定申请进行工程质量鉴定，并在鉴定结论的基础上裁判，一审法院没有采纳上诉人的鉴定申请明显不当。（三）、一审判决认定涉案工程未进行竣工验收，且，被上诉人认可涉案工程存在主体方面的质量问题，因此无论从一审判决认定的事实方面还是从被上诉人认可的事实方面均证实涉案工程可能存在质量问题，在这样的情况下，一审法院直接判决上诉人支付工程款明显缺乏最基本的事实基础。三、一审判决支持被上诉人支付工程款的诉求，不符合双方合同约定。根据双方《建筑安装工程承包合同》结算条款第九条第三项关于工程结算事项的约定，到工程全部完成并达到质量验收合格上诉人支付承包方捌套楼房顶工程款，每平方按2800元计算，因此，按照合同约定即使工程完工并达到质量验收合格，上诉人需要向承包方支付的为捌套楼房顶工程款而不是支付承包方现金。即便合同被认定为无效，该结算条款的约定对双方仍然有约束力。被上诉人的诉求不符合双方的约定，因此不应被支持，一审判决支持被上诉人关于工程款的诉求没有事实依据。四、因被上诉人施工工程存在危及使用安全的严重质量隐患，导致涉案工程完工后至今未投入使用，给上诉人造成巨大的损失，且该损失还在进一步扩大，如涉案工程能够使用，上诉人不会将该工程闲置至今。冯云森辩称，1.上诉人冯云森有合法的诉讼主体资格，依据最高院的司法解释，有权提起本案诉讼。2.本案的工程冯云森已经向运通物流公司交付，运通物流公司已经实际使用，工程质量视为合格。3.双方在合同中已经约定工程价款的计算方式，已经把承包价包死，所以本案不应当进行工程款的鉴定。冯云森向一审法院起诉请求：1.判令运通物流公司立即支付工程款500000元（包括违约金在内）；2.诉讼费用由运通物流公司负担。本案审理中，冯云森将第一项诉讼请求增加至1810000元，但未在规定的期间内缴纳案件受理费。一审法院认定事实：2013年4月14日，冯云森以华立公司（承包方）的名义与运通物流公司（发包方）签订了《建筑安装工程承包合同》，由冯云森承建运通物流公司位于无棣县碣石山工业园的物流沿街楼。合同约定：建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共1个单位工程，建筑面积3981.53平方米（结算按实际建筑面积）；安装工程名称：供排水安装（不含坐便器、面盆供水安装）；承包范围：基础工程，墙体砌筑，内外墙抹灰压光，楼地面细石砼找平层，电气预留、供排水安装，台阶、散水砌筑抹灰，卫、伙间地面防水；工程概算：650元/平方米；承包方式：包工包料；施工期限为100天，自2013年4月20日开工至2013年7月31日竣工，施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行顺延；工程奖罚：按发包方要求工期，逾期每拖延一天承担违约金500元，提前一天奖励500元；工程价款支付及计价依据：本合同签字生效后，承包人员、设备和机械到场后，发包方向承包方支付10万元为工程材料预付款；工程到正负零付20万元预付款，一层主体完工付20万元工程款，二层主体完成付20万，三层主体完成付20万元，直到工程全部完成达到交工验收，发包方付承包方捌套楼房顶工程款，每平方按2800元计算；质量验收：承包方应严格按照国家颁布的施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，接受发包方监督，质量验收达到验收合格，因承包方原因造成工程质量不合格或返工，所产生的费用均由承包方自行承担；设计变更：发包方对原设计进行变更，需向承包方发出正式变更通知，承包方按照通知进行变更，由此所发生费用均由发包方承担。冯云森将合同约定的运通物流沿街楼三层楼房建设完工，该工程未进行竣工验收，后运通物流公司在原三层楼房的基础上加盖一层，现涉案工程为四层沿街楼房。运通物流公司已给付冯云森工程款1110000元。2013年11月8日，山东无棣运通物流有限公司将公司名称变更为山东无棣三岳运通物流有限公司。一审法院认为，冯云森虽以华立公司的名义与运通物流公司签订的《建筑安装工程承包合同》，但该合同的实际权利义务承受人为冯云森，故冯云森系本案适格的原告，可以提起本案诉讼，运通物流公司辩解冯云森诉讼主体不适格的理由不能成立，不予采信。冯云森不具有建筑施工企业资质，故其与运通物流公司签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同。冯云森已履行了合同约定的施工义务，将运通物流沿街楼三层楼房建设完工，运通物流公司应按合同约定支付工程款，运通物流公司未按合同约定支付工程款，冯云森有权请求运通物流公司参照合同的约定支付工程价款。参照双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定，涉案工程的工程款为3981.53平方米×650元即2587994.5元，扣除运通物流公司已给付的1110000元，运通物流公司尚欠冯云森工程款1477994.5元。因冯云森对增加的诉讼请求未在规定的期间内缴纳案件受理费，对其增加的部分在本案中不予处理，所以对冯云森在在本案中的工程款标的按500000元裁判。运通物流公司主张的工程质量赔偿问题，在本案中不予处理，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告山东无棣三岳运通物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯云森工程款500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告山东无棣三岳运通物流有限公司负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人运通物流公司提交照片36张，称拍摄时间为2017年5月1日，用以证明涉案工程未完工未进行竣工验收，运通物流公司已支付全部工程款，其他工程款由楼房进行抵顶。上诉人冯云森质证称无法证实与本案有关联性，也不应作为新证据。本院认为，上诉人运通物流公司提交的一组照片，无证据证实与本案存在关联，其以该组照片证实工程款已支付完毕，本院不予采信。双方签订的施工合同约定发包方负责在开工前五天向承包方提供施工蓝图四份及有关施工资料，并负责组织图纸会审及相关技术交底，冯云森称运通物流公司未向其提供施工图纸，其是依据以前的图纸进行的施工。冯云森向本院提交了其持有的施工图纸，上诉人运通物流公司对此有异议。上诉人运通物流公司未向本院提交本案工程的施工图纸。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于冯云森诉讼主体资格的问题。本案施工合同的文本中虽写明施工方为华立公司，但华立公司未在施工合同中加盖印章，仅有冯云森在合同中签名，因此应当认定合同相对方为冯云森，且在合同履行过程中，大部分工程款均支付给了冯云森，在对工程质量检查过程中，也是冯云森在施工方处签名，因此一审法院认定合同相对方为冯云森并无不当。上诉人冯云森主张其总工程款应在一审法院认定的金额基础上再加20万元，缺乏有效证据予以证实，对其该项主张，本院不予采信。关于运通物流公司主张的工程质量问题,上诉人运通物流公司虽在一审期间提交了两份《关于无棣运通沿街楼检查结果》，用以证实工程有质量问题，但因本案工程在上诉人冯云森施工完毕后未进行竣工验收，而上诉人运通物流公司在原三层楼房基础上又另找施工队伍加盖了一层，并且在施工过程中存在将楼整体挪移的事实，因此上诉人运通物流公司以2015年5月的两份检查结果主张质量问题是由上诉人冯云森施工引起的，一审法院不予采信，并无不当。上诉人运通物流公司虽申请对质量问题进行鉴定，但其对上诉人冯云森提交的图纸不予认可，上诉人运通物流公司既未提供冯云森所施工的三层楼房的施工图纸，也未提交其所加盖的第四层楼房的施工图纸，因此根据现有的证据材料，不具备委托鉴定的条件，对此上诉人运通物流公司应承担举证不能的不利后果。上诉人运通物流公司以质量问题为由拒付工程款的上诉主张，不能成立。关于运通物流公司主张用楼房抵顶工程款的问题，合同中虽约定用8套楼房抵顶工程款，但双方并没有对具体用哪几栋楼房进行抵顶及抵顶工程款的金额进行约定，也未办理以楼房抵工程款的权属变更手续，因此对于运通物流公司以楼房抵工程款的主张，一审法院未予采信，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600元，由上诉人冯云森承担8800元，上诉人山东无棣三岳运通物流有限公司承担8800元。本判决为终审判决。审判长 高立俊审判员 王正真审判员 徐丽萍二〇一七年七月十日书记员 王 楠 搜索“”