（2017）宁05民终358号
裁判日期: 2017-07-10
公开日期: 2017-08-18
案件名称
郑学峰、宁夏对外建设总公司等与中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部、中宁县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区中卫市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郑学峰,宁夏对外建设总公司,中宁县国土资源局,中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部,中宁县人民政府
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终358号上诉人（原审原告）：郑学峰，男，1962年10月2日出生，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：张守刚，宁夏国信嘉华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏对外建设总公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：张燕云，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中宁县国土资源局，住所地宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：田维荣，该局局长。委托诉讼代理人：王占生，男，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部，住所地宁夏回族自治区中宁县。负责人：陈宏，该指挥部主任。委托诉讼代理人：王新慧，宁夏丰安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中宁县人民政府，住所地宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：陈宏，该县县长。委托诉讼代理人：葛军，宁夏王占强律师事务所律师。上诉人郑学峰、宁夏对外建设总公司（以下简称外建公司）、中宁县国土资源局（以下简称中宁国土局）因与被上诉人中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部（以下简称项目部）、中宁县人民政府（以下简称中宁县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人郑学峰及其委托诉讼代理人张守刚，外建公司的委托诉讼代理人胡开云，中宁国土局的委托诉讼代理人王占生，被上诉人项目部的委托诉讼代理人王新慧，中宁县政府的委托诉讼代理人葛军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑学峰上诉请求：1.撤销原判，改判支持郑学峰的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由外建公司、项目部、中宁县政府、中宁国土局承担。事实和理由：《宁夏中北部土地开发整理重大项目工程2012年度中宁县大战场乡定案汇总表》属项目部单方结算，郑学峰、外建公司均未签字认可，不能作为涉案工程价款结算依据。郑学峰对汇总表中的渠道工程项、水工建筑物项扣款有异议，有关砼板和闸门等材料不应当扣款，不能扣除郑学峰相应的工程价款。砼板运距增加12公里应增加工程费用，一审法院委托鉴定机构对增加的费用进行鉴定，又对鉴定结果不予认定，程序错误。对因运距增加而产生的费用应当计算在总工程款中。D30渠砼板尺寸减少，导致板缝增大，C20板缝的实际工程量增加，应当计价付款。一审认定项目部、中宁县政府、中宁国土局己付清全部工程款错误，应在未付款范围内承担连带责任。海正和与对外建公司有关付款的备忘录，没有郑学峰的签字认可，外建公司支付给海正和的88605元不应在郑学峰的工程中扣除。外建公司向郑学峰收取管理费没有法律依据。外建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回郑学峰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑学峰承担。事实和理由：郑学峰出示的工程承包合同书、结算证明、付款凭证等证明郑学峰将涉案工程劳务分包给马汉全等人，且对劳务费用进行了结算。由于郑学峰将涉案工程劳务进行了分包，导致具体施工的劳务人员到劳动部门诉请索要工资，在劳动部门的调解下，外建公司才给劳务人员支付了工资。郑学峰认可外建公司给马汉全等人支付的款项系涉案工程中支付的劳务费。一审错误的认定外建公司给马汉全等人支付的100.80万元，没有提供郑学峰认可欠付马汉全工程款的证据，完全违背事实。外建公司支付给马汉全等人的劳务费100.80万元，应当从应付郑学峰的工程款中扣除。中宁国土局上诉请求：撤销原判第二、三项，改判驳回郑学峰对中宁国土局的诉讼请求。事实和理由：一审判决中宁国土局对外建公司应付郑学峰工程款中的20万元承担连带清偿责任没有事实根据。该20万元是外建公司转到中宁国土局账上，委托中宁国土局代为支付清河村农民工工资，中宁国土局已将该20万元交由大战场镇支付给了清河村。一审认定郑学峰是该工程唯一实际施工人错误，该工程现场实际有2个劳务承包人，一个是郑学峰，一个是清河村。因此，外建公司转到中宁国土局账上的20万元，是外建公司委托中宁国土局支付给清河村的工程款，不是郑学峰的工程款，一审判决中宁国土局对该20万元承担连带清偿责任不符合事实。一审判决中宁国土局退还郑学峰保证金10万元严重背离事实。海正和等人给郑学峰砌护渠道，与郑学峰达成协议并结算，民工来中宁国土局要工资时，郑学峰仅支付了部分，后经中宁国土局协调，外建公司代郑学峰支付海正和88605元，中宁国土局从郑学峰缴纳的保证金中支付民工工资10万元，不存在再退回郑学峰保证金10万元的问题。郑学峰针对外建公司、中宁国土局的上诉辩称，郑学峰将涉案工程部分劳务分包给马汉全，与马汉全之间的劳务关系清晰。郑学峰已支付部分欠马汉全的劳务费，尚欠12万元，该12万元未付的原因是马汉全施工时雇佣了郑学峰的工人，未支付工资。外建公司支付马汉全的100.80万元不仅没有郑学峰签字认可，也没有付款事实依据，属不当付款。不存在马汉全与郑学峰同为实际施工人的事实。外建公司退回中宁国土局20万元，不是外建公司委托中宁国土局对马汉全付款。郑学峰除未付马汉全12万元外，其他款项全部由郑学峰直接支付马汉全。郑学峰缴纳的保证金10万元，不包含在郑学峰已付马汉全的劳务费中，应由中宁国土局退还郑学峰。外建公司针对郑学峰、中宁国土局的上诉辩称，一审判决扣除郑学峰的相关工程款和管理费正确。同意中宁国土局的上诉请求。中宁国土局针对郑学峰、外建公司的上诉辩称，一审判决扣除郑学峰的相关工程款正确。同意外建公司的上诉请求。项目部、中宁县政府针对郑学峰、外建公司、中宁国土局的上诉辩称，郑学峰的所有上诉理由均不能成立。同意外建公司和中宁国土局的上诉请求。郑学峰向一审法院起诉请求：1.判令外建公司支付郑学峰工程款2513619元，逾期利息356662.85元（计算至2016年12月30日，至付清之日），共计2970281.85元；2.判令项目部、中宁国土局、中宁县政府在未付款范围内承担连带责任；3.判令外建公司退还郑学峰履约保证金10万元；4.判令中宁国土局对上述保证金承担连带责任；5.本案案件受理费由外建公司、项目部、中宁国土局、中宁县政府连带承担。一审法院认定事实：2010年10月31日，为保证宁夏中北部土地开发整理重大工程项目在中宁县项目区内顺利实施，经中国共产党中宁县委员会、中宁县人民政府研究，决定成立中宁县土地开发整理重大工程项目建设项目指挥部。中宁县土地开发整理重大工程项目建设项目指挥部具体承担项目法人义务，履行项目法人职责，负责组织本县项目区工程实施，工程进度督查，工程质量监督，项目验收等工作，项目指挥部办公室设在中宁国土局。2012年9月25日，项目指挥部和外建公司签订了1份《施工合同》。合同约定：项目指挥部将宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2012年度中宁县大战场项目（三标段）的农田水利、田间道路、农田防护林工程承包给外建公司施工，合同工期自2012年9月30日至2013年11月15日，合同价款为5962768元，最终工程价款以施工单位实际完成工程量的结算价为准；工程款的拨付按工程进度进行，在项目竣工验收前支付的工程款不得超过项目工程总造价的80%，项目验收后，仍应留5%的工程质量保证金，待工程质量保质期满后拨付；工程经监理机构确认具备竣工验收条件，由承包人进行自检，自检合格的工程，承包人应及时向发包人提供符合规定要求的竣工资料并提交验收申请，由发包人组织对项目进行全面自验，自验合格后，向区国土资源厅国土开发整治管理局申请竣工验收。2012年9月25日，郑学峰和外建公司签订了1份《项目施工承包协议》，约定：外建公司将宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2012年度中宁县大战场项目（三标段）工程转包给郑学峰施工，协议总价为5962768元；郑学峰与外建公司的结算以最后建设单位审定造价为依据，外建公司向郑学峰支付不高于与建设单位签订的工程协议中规定的工程款付款比例；外建公司设总公司按照工程结算总造价的1.57%收取管理费，并代收工程营业税3.5%、所得税2%；工程保修款按建设单位要求执行，待保修期满后与郑学峰结清，税金由外建公司代扣代缴等。随后郑学峰组织人力、物力对涉案工程进行了施工。2014年11月3日，涉案工程经项目部、监理机构宁夏天河水利水电工程监理有限公司等组织验收合格并同意交付使用。2015年6月25日，广州市四维城科信息工程有限公司宁夏分公司对涉案工程的工程量进行审核、对工程价款进行结算后，由宁夏天河水利水电工程监理有限公司进行监理，宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司审核后，确定涉案工程的价款为4627336元。该工程款已经通过中宁县财政局设立的专项资金账户向外建公司支付4375702元，向郑学峰支付251632元。外建公司向郑学峰支付工程款2871907元，外建公司于2016年3月7日退回中宁国土局20万元，向案外人马汉全支付100.80万元，向案外人海正和支付88605元。涉案工程于2014年11月3日验收合格交付使用。2013年1月31日，郑学峰向中宁国土局交纳履约保证金15万元，2016年6月20日，中宁国土局返还郑学峰保证金5万元。在案件审理过程中郑学峰申请对宁夏中北部土地开发重大项目2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表（农田水利三标段）中价款认定的第1项、2.2项、3.2项、4项中郑学峰实际完成工程量中实际使用砼板的数量、伸缩缝施工由聚乙烯油膏变更为混凝土工程费用及D50U型渠板运距由10公里增加至实际的22公里所增加的运输费用进行鉴定，宁夏正业通工程咨询有限责任公司作出宁正造鉴字[2016]第006号工程造价鉴定报告，鉴定意见为郑学峰实际完成的工程量中实际使用砼板数量为12124.87立方米，实际施工伸缩缝聚乙烯油膏变更为混凝土伸缩缝工程费用为20668元，D50U型渠板运距由10公里增加至实际的22公里增加12公里产生的工程费用为111837元。经当庭向鉴定机构核实，砼板运输中的合理损耗为1%。一审法院认为，本案的焦点问题有五个：其一，关于郑学峰与外建公司签订的《项目施工承包协议》的效力及主体资格问题。项目部将涉案工程承包给外建公司后，外建公司将涉案工程整体转包给郑学峰，与郑学峰签订了《项目施工承包协议》，因郑学峰不具备施工资质，故该协议属无效协议，但协议签订后郑学峰向中宁国土局交纳了履约保证金，并组织人力、物力进行了施工，现涉案工程已施工完毕，故郑学峰为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告主张权利，故郑学峰可以以转包人外建公司、发包人土地开发项目部为被告主张权利。项目部系中宁县政府成立的临时机构，不具备法人资格，没有独立的财产和资金，其承担的民事责任应该由中宁县政府承担。其二，关于涉案工程的价款问题。在案件审理过程中，郑学峰对广州市四维城科信息工程有限公司宁夏分公司作出的《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》认定涉案工程价款4627336元，郑学峰认为D50砼板运输距离增加应该增加运费150994.70元的主张，该院认为，根据项目部于2012年8月21日作出的答疑文件第1条之规定，项目区边缘10公里范围内有砼板厂，该规定应理解为砼板厂在项目区边缘10公里范围内，而非砼板厂在整个项目区的10公里范围内，故对郑学峰主张增加运费的主张，不予支持。郑学峰认为不应扣除多领用砼板费用698475元、启闭式闸门、手提式铸铁闸门费用94471元的主张，该院认为，根据依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司做出的宁正造鉴字[2016]006号工程造价鉴定报告，郑学峰实际施工完成工程量中使用砼板的数量为12124.87立方米，加上运输过程中的合理损耗121.25立方米（12124.87立方米×1%），共计12246.12立方米，在施工过程中，郑学峰实际领取砼板的数量为15004.787立方米，多领用砼板的价款为1124680.95元（2758.667立方米×407.69元）；《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》确定，0.5×0.5米启闭式闸门的实际工程量为487件，原告实际领取521件，多领取34件，费用为31431元（34件×924.43元）；0.3×0.3米手提式铸铁式闸门的实际工程量为1008件，郑学峰实际领取1180件，多领取172件，费用为63040元（172件×366.51元），郑学峰未将上述多领取的材料用于涉案工程，应予以扣除，故对郑学峰提出的不应扣除的主张不予支持。郑学峰认为不应扣除总工程款中D30农渠伸缩缝未施工聚乙烯油膏费用85980元的主张，依据中宁国土局委托的广州市四维城科信息工程有限公司宁夏分公司作出的《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》中确定的工程款4627336元，与宁夏正业通工程咨询有限责任公司做出的宁正造鉴字[2016]006号工程造价鉴定报告的扣款项相核算，该款已包含在《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》确定的工程款4627336元中，故对郑学峰的该项主张不予支持。其三，关于涉案工程的款项支付问题。涉案工程款通过中宁县财政局设立的专项资金账户已向外建公司拨付4375702元，向郑学峰本人支付251634元，共计支付工程款4627336元，已支付全部工程款。故中宁县政府不应该再承担本案的付款责任。外建公司收到工程款4375702元后于2016年3月7日将20万元返还中宁国土局，中宁国土局应当在该欠付20万元工程款范围内承担连带清偿责任。外建公司实际收到工程款为4375702元，外建公司收到工程款后累计向郑学峰支付工程款2871907元，向马汉全付款100.80万元，因外建公司向马汉全支付上述工程款时，马汉全并未提供经郑学峰认可的郑学峰欠付马汉全工程款的相关证据材料，且事后郑学峰对外建公司的付款行为未予追认，该款不应在外建公司应支付郑学峰工程款中扣除。根据案外人海正和与郑学峰委托人徐建忠及付款人外建公司签订的备忘录可以证实郑学峰认可外建公司向海正和付款88605元，该款应在外建公司向郑学峰支付的工程款中予以扣除。参照郑学峰与外建公司签订的《项目施工承包协议》，郑学峰应承担管理费68698.52元（4375702元×1.57%），因涉案工程享有营业所税收减免优惠，部分税金已有郑学峰代付，且外建公司也未提供支付所得税的相关证据，故外建公司不应再扣除营业税和所得税。综上，外建公司应向郑学峰支付工程款4307003.48元，外建公司已向郑学峰支付工程款、代郑学峰向农民工支付工资共计2960512元，下欠工程款1346491.48元（4375702元－2871907元－68698.52元－88605元）未付，应予支付。其四，关于郑学峰交纳的履约保证金的问题。郑学峰向中宁国土局交纳履约保证金15万元，其中的10万元已由中宁国土局、中宁县大战场镇政府、清河村委会共同协商支付大战场土地平整项目三标段农民工资，但未经过郑学峰同意，郑学峰亦不予认可，同时中宁国土局在向清河村支付保证金时也没有郑学峰欠付农民工工资的相关证据予以佐证，中宁国土局应当予以返还。故郑学峰要求中宁国土局退还保证金10万元的诉讼请求予以支持。其五、关于逾期付款利息问题。根据项目部与外建公司签订的《施工合同》约定项目竣工验收前支付的工程费不超过总价款的80%，项目验收后，仍留5%的工程质量保证金，待工程质量保证期满后拨付，保修期为一年，自自验合格之日起算，现涉案工程于2014年11月3日验收合格交付使用，外建公司应于2014年11月3日支付95%的工程款，但外建公司未予支付，故对郑学峰要求外建公司支付逾期付款利息的诉讼请求，应按照银行同期贷款年利率6%予以支持98559.25元[1115124.68元×6%÷365天×508天（2014年11月3日至2016年3月25日）＋231366.8元×6%÷365天×143天（2015年11月3日至2016年3月25日）]。综上，外建公司关于其公司已经按照合同约定完成付款义务，没有拖欠郑学峰工程款，请求驳回郑学峰的诉讼请求的辩解意见不成立，不予采信。项目部关于其不具备法人资格，不能独立承担民事责任的辩解意见成立，予以采信。中宁国土局关于郑学峰认可用10万元保证金支付农民工工资，郑学峰主张退还保证金10万元的辩解意见不成立，不予采信；中宁国土局关于郑学峰多领用砼板、闸门没有形成实物工程量应当在结算时予以扣除的辩解意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、外建公司于判决生效之日起十日内支付郑学峰工程款1346491.48元，承担逾期付款利息93120.55元（计算至2016年3月25日），共计1439612.03元，2016年3月25日以后的逾期付款利息按照年利率6%计算至工程款付清之日；二、中宁国土局对上述所欠工程款中的20万元承担连带清偿责任；三、中宁国土局于判决生效之日起十日内退还郑学峰保证金10万元；四、驳回郑学峰的其他诉讼请求。案件受理费32185元，退还郑学峰1623元，由郑学峰负担7005元，外建公司负担17757元，中宁国土局负担5800元。鉴定费1.50万元，由外建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人外建公司提供的证据有：会议纪要、说明各1份，证明：郑学峰在施工过程中，无力施工，后经政府协调，清河村村民施工了涉案工程的部分工程，涉案工程有两个实际施工人，一审认定所有工程价款属于郑学峰。郑学峰质证称，会议纪要是复印后再盖章，盖章单位看不清楚，没有出处，内容与实际不符，没有郑学峰本人签字确认参加相关会议；说明是项目部单方制作，没有工程单位和郑学峰本人签字，不予认可。中宁国土局、项目部、中宁县政府经质证无异议。上诉人中宁国土局提供的证据有：1.三标段工程量汇总表1份（复印件），证明：涉案工程有两个实际施工人，分别是郑学峰、清河村；2.工程结算价款及付款明细2份、工程量汇总表1份（均为复印件），证明：清河村及马汉全共领取7笔工程款共计2181875元，扣除其他费用，实际领取工程款2139875元，其中郑学峰提交的结算协议付马汉全等人931875元中，郑学峰直接支付了743270元，其余188605元由外建公司和中宁国土局支付，分别是2014年1月26日外建公司付海正和88605元和2014年1月29日中宁国土局用保证金付10万元；3.银行凭证5张、付款凭证1张（均为复印件），证明：从2013年10月后，清河村成为外建公司另一实际施工人，由外建公司直接拨付工程款。郑学峰质证称，证据1系复印件，形式不合法，不认可；证据2属打印件，无相关单位、人员签字盖章，不认可；证据3系复印件，真实性无法核实，也不能证实清河村为涉案工程的另一施工人。外建公司、中宁国土局、项目部、中宁县政府经质证无异议。郑学峰、项目部、中宁县政府未提交新的证据。对外建公司提供的证据，本院认定如下：外建公司提供的会议纪要及说明不能达到其证明目的，故对其证明效力不予确认。对中宁国土局提供的证据，本院认定如下：证据1、2、3均为复印件，其真实性无法核实，故对其证明效力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设单位委托第三方对涉案工程价款作出的《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》，符合本案合同约定，应作为认定本案工程总价款的定案依据。结算工程价款时，结算单位依据郑学峰施工工程所需材料的数量和合理损耗，扣除郑学峰多领取而未用于工程建设的材料价款后，据实结算，并无不当。郑学峰开工之前，项目部已对运距作出解释，即生产工程所需材料的砼板厂在项目区边缘10公里范围内，一审据此驳回郑学峰要求增加运费的请求，亦无不当。经核实，《宁夏中北部土地开发整理重大工程2012年度中宁县大战场乡项目定案表汇总表》中已将D30农渠砌护伸缩缝由聚乙烯油膏变更为C20砼的工程费用计付在内，不应再另行计付费用。郑学峰的委托人与案外人海正和、外建公司签订的备忘录，证明郑学峰认可外建公司向海正和付款88605元，故外建公司将向海正和付款部分在应付郑学峰工程款中扣除的理由正当。建设单位已全部付清工程款，故对郑学峰要求项目部、中宁县政府、中宁国土局在未付款范围内承担连带责任，不予支持。外建公司提出本案工程后期实际施工人为郑学峰和案外人马汉全，但不能提供其与马汉全之间签订的施工合同或协议，项目部与马汉全之间签订的施工合同或协议，或马汉全实际独立施工后，外建公司与郑学峰之间就实际施工工程量签订的变更协议。外建公司亦不能提供其与马汉全之间就马汉全独立完成的具体工程量及工程价款结算凭证，以及项目部、中宁县政府、中宁国土局与马汉全之间的工程量及工程价款结算凭证。此外，外建公司不能提供由郑学峰出具的欠付马汉全等劳务人员花名册和欠付数额，或郑学峰同意由外建公司代付马汉全劳务费，以及外建公司代付后，郑学峰予以追认的凭证。故一审认定外建公司支付给马汉全的100.80万元，不应在应付郑学峰工程款中扣除，并无不当。郑学峰挂靠外建公司施工，虽合同无效，但外建公司在施工过程中予以实际管理，故外建公司收取一定比例的管理费，符合本案实际情况。已查明，外建公司将应付郑学峰的工程款20万元返还给中宁国土局，中宁国土局应对该20万元未付工程款承担连带清偿责任。中宁国土局未经郑学峰同意，将郑学峰缴纳的履约保证金10万元支付他人，中宁国土局应承担向郑学峰返还保证金10万元的民事责任。综上所述，郑学峰、外建公司、中宁国土局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54119元，由上诉人郑学峰负担30562元，由上诉人宁夏对外建设总公司负担17757元，由上诉人中宁县国土资源局负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长 薛鹏飞审 判 员 韩金芳代理审判员 杨 威二〇一七年七月十日书 记 员 张 津 来源：