（2017）鲁16民终741号

裁判日期: 2017-07-10

公开日期: 2017-12-01

案件名称

刘长良、滨州鑫建基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省滨州市中级人民法院

所属地区

山东省滨州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘长良,滨州鑫建基础工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省滨州市中级人民法院民事判决书（2017）鲁16民终741号上诉人（原审原告）：刘长良，男，1951年2月3日生，汉族，住山东省东��市东营区。委托诉讼代理人：张戈，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏冉，山东中捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滨州鑫建基础工程有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区市东办事处宣家居委会**号楼*户***号。法定代表人：宣建彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：代燕青，女，该公司员工。委托诉讼代理人：代海燕，女，该公司员工。上诉人刘长良因与被上诉人滨州鑫建基础工程有限公司（以下简称鑫建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘长良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院尚未查清案件事实，适用法律错误。北海铝材项目是滨州魏棉承包给鑫建公司的项目，刘长良仅为该项目中一部分桩基施工的实际施工人，且鑫建公司仅承包基础工程，与土建工程分离，该项目是否经过竣工验收合格与刘长良无关。因此一审法院以该工程尚未经竣工验收合格为由驳回刘长良的诉讼请求于情于理于法均无据。一审法院以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定作为判决依据，适用法律错误，该规定仅是制约发包人和承包人的相关规定，不能以此条制约实际施工人。二、即便需经工程竣工验收合格方能达到工程款支付条件，鑫建公司拒付工程款也无法律依据。刘长良于2015年撤出工地，现今位于北海新区的北海铝材项目厂房已经建设完毕��根据建筑施工相关法律法规规定，刘长良实际施工工程已经转移给鑫建公司，且鑫建公司在未经验收的情况下已进行使用，由此，刘长良有权要求鑫建公司依据合同约定支付工程价款。三、一审判决对已支付工程款的金额认定错误。一审法院认定鑫建公司已支付15万元，实际刘长良只收到工程款共计13.5万元。2015年9月29日转入安旭斌账户1万元，刘长良不予认可。刘长良与安旭斌素不相识，且该笔汇款与收据时间相差甚远，不能排除鑫建公司后期为逃避付款责任伪造证据的可能，一审法院直接认定该笔汇款为鑫建公司已支付工程款缺乏事实和法律依据。鑫建公司称5000元为现金给付，但并未提供其他证据证实该笔钱款的真实支付情况，一审法院直接认定该笔现金给付属实缺乏事实和法律依据。鑫建公司辩称，根据合同约定，刘长良应当整理现场施工资料与图纸交于我方，但刘长良并未交付，至今也未到我公司对账，刘长良违反合同约定中途撤场。我方向刘长良支付工程款15万元。刘长良在施工过程中因操作不当应罚款8000元；有两颗桩基重复，共计40米。刘长良向一审法院起诉请求：1.判令鑫建公司支付工程款20万元；2.诉讼费由鑫建公司承担。一审法院认定事实：2015年1月23日，刘长良（乙方）与鑫建公司（甲方）签订了《桩基施工合同》一份，约定刘长良承包鑫建公司北海铝材项目C系列主车间及附属车间管桩工程，承包范围为预制管桩桩基施工。合同对双方的其他权利义务亦进行了约定。合同签订后，刘长良进行了施工。2015年7月20日，鑫建公司为刘长良出具“2#桩基工程量”的说明载明：2015年3月10日前刘长良合计打桩576棵，计10457米，2015年10月22日鑫建公司聘用的技术员吴学义在该说明中签名。2015年10月5日，鑫建公司再次为刘长良出具“2#桩基工程量”的说明，载明：2015年7月2日至9月16日刘长良完成8949米，扣除未达到设计标高44.4米，合计8904.6米，2015年10月25日吴学义在该说明中签字；同时，鑫建公司法定代表人宣建彬在该说明中标注“有2棵打重复计20米每棵。（1）8904.6米，没开挖，有没有质量问题，等开挖后计量确认。（2）一流（遗留）问题甲方材料没扣，甲方和乙方扣清后确认。”后刘长良退出该工地施工。鑫建公司合计向刘长良付款15万元，因剩余款项款支付，刘长良向一审法院起诉。庭审中，刘长良主张：因刘长良不具备桩基施工的资质，因此涉案的桩基施工合同无效，鑫建公司应按照刘长良实际完成的工程量向刘长良付款。双方均认可桩基施工需要具备相应的资质，刘长良未取得该资质。涉案工程现尚未经竣工验收合格。鑫建公司在第二次庭审中对本案管辖提出异议。一审法院认为，对于当事人提出管辖权异议的期间，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。由此可知，当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，根据管辖恒定原则，案件管辖权已经确定，人民法院对此不予审查。因此，对鑫建公司提出的管辖异议不再予以审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，刘长良不具备桩基施工的资质，因此其与鑫建公司所签订的桩基工程施工合同为无效合同。刘长良主张该合同无效，予以支持。同时根据��解释，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的条件是建设工程经竣工验收合格。本案中，涉案的桩基工程尚未经竣工验收合格，因此，刘长良主张鑫建公司参照合同支付工程款的条件尚未成就，不予支持，刘长良可待该该工程竣工验收合格后，再行主张权利。综上所述，刘长良的诉讼请求不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回原告刘长良的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告刘长良负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）刘长良提交照片一张，证明其所施工的车间已经竣工投入使用，是否经过竣工验收其作��实际施工人不能左右。鑫建公司质证称不清楚。（二）关于刘长良施工过程中因重复打桩所造成的损失，刘长良主张按120元/米×40米=4800元计算，鑫建公司未在法庭限定的时间内对损失数额作出说明。（三）鑫建公司主张向刘长良付款150000元，其中50000元系刘长良于2015年5月23日向鑫建公司出具收据，鑫建公司陈述50000元收据付款方式为：2015年5月27日向刘长良转账20000元，2015年6月24日向刘长良转账5000元、10000元，2015年9月29日向安旭斌转账10000元，顶刘长良工程款，另5000元系现金支付。刘长良仅认可收到135000元，对2015年9月29日鑫建公司向安旭斌转账10000元及5000元现金不予认可。本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案《桩基施工合同》约定：“余款工程竣工验收合格后，付清”。经审查，刘长良��工桩基工程虽未经竣工验收，但已实际交付鑫建公司使用，鑫建公司应向刘长良支付工程款。原审法院以涉案桩基工程尚未经竣工验收合格为由判决驳回刘长良诉讼请求不当，本院予以纠正。本案争议的焦点问题是：1.涉案工程造价；2.已付工程款数额；3.欠付工程款数额。关于涉案工程造价问题。首先，鑫建公司向刘长良出具的“2#桩基工程量”载明：2015年3月10日前合计打桩576棵，计10457米；2015年7月2日至9月16日完成8949米，扣除未达到设计标高44.4米，合计8904.6米。鑫建公司虽否认其上加盖“滨州鑫建基础工程有限公司技术资料专用章”的真实性，但有鑫建公司工作人员吴学义签字及其法定代表人宣建彬在2015年7月2日至9月16日工程量说明中进行标注，故该“2#桩基工程量”可作为确认刘长良施工工程量的依据。该部分工程量应付工程款为（10457米+8904.6��）×15元/米=290424元。其次，刘长良主张2015年10月27日至2015年11月1日工程量910.08米，因其提交的《静力压桩施工记录》系复印件，不能确认真实性，本院不予支持。再次，关于因重复打桩所造成的损失，刘长良主张按4800元计算，鑫建公司未在法庭限定的时间对损失数额作出说明，故本院确认重复打桩所造成的损失为4800元，应在工程造价中扣除。最后，关于鑫建公司主张的罚款8000元，因无刘长良签字确认，本院不予支持。综上，刘长良施工工程价款应为290424元-4800元=285624元。关于已付工程款数额问题。鑫建公司主张向刘长良付款150000元；刘长良仅认可收到135000元，对2015年9月29日鑫建公司向安旭斌转账10000元及5000元现金不予认可。经审查，2015年5月23日50000元收据虽有刘长良签字，但鑫建公司提交的付款证据显示，刘长良出具收据时间在前，鑫建公司付款时��在后。鑫建公司主张2015年9月29日向安旭斌转账10000元顶刘长良工程款，刘长良不予认可，鑫建公司亦未提交证据证实抵顶刘长良工程款经过刘长良同意，故鑫建公司主张该笔款项系支付刘长良工程款，不能成立。关于现金支付5000元，鑫建公司未提交证据证实已向刘长良交付，本院不予支持。综上，本院确认涉案工程已付工程款数额为135000元。关于欠付工程款数额问题。综合涉案工程造价、已付工程数额，鑫建公司欠付刘长良工程款数额为150624元（285624元-135000元）。综上所述，刘长良的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2786号民事判决；二、滨州鑫建基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘长良工程款150624元；三、驳回刘长良的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由刘长良负担530元，滨州鑫建基础工程有限公司负担1620元。二审案件受理费4300元，由由刘长良负担1060元，滨州鑫建基础工程有限公司负担3240元。本判决为终审判决。审判长　　高立俊审判员　　王正真审判员　　张　珊二〇一七年七月十日书记员　　高　帅关注公众号“”