（2017）湘04民终639号

裁判日期: 2017-07-10

公开日期: 2017-12-18

案件名称

董平和与水口山有色金属有限责任公司、常宁市金水劳务派遣有限责任公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省衡阳市中级人民法院

所属地区

湖南省衡阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

董平和,水口山有色金属有限责任公司,常宁市金水劳务派遣有限责任公司

案由

劳务派遣合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第十条第一款，第四十二条，第四十七条第一款，第四十八条，第五十八条第一款，第五十九条第一款，第八十七条，第九十二条，第九十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第四条，第十条；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》：第二条，第三条，第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书（2017）湘04民终639号上诉人（原审原告）：董平和，男，1971年11月11日出生，汉族，湖南省衡南县人，农民，住衡南县。上诉人（原审被告）：水口山有色金属有限责任公司，住所地常宁市松柏镇。法定代表人：吴世忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹磊，该公司第四冶炼厂人资室主任。委托诉讼代理人：贺永隽，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常宁市金水劳务派遣有限责任公司，住所地常宁市松柏镇。法定代表人：周云华，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹欣，该公司员工。上诉人董平和、水口山有色金属有限责任公司（以下简称水口山公司）因与被上诉人常宁市金水劳务派遣有限责任公司（以下简称金水公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人董平和、上诉人水口山公司的委托诉讼代理人詹磊、贺永隽，被上诉人金水公司的法定代表人周云华及委托诉讼代理人曹欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董平和上诉请求：撤销原判并依法改判水口山公司、金水公司补偿上诉人赔偿金93440元、医疗期病假工资21024元、自费医药费6034.39元以及为上诉人补缴2001年4月至2007年12月期间的社保费用、补偿上诉人失业金及职业病各项待遇。事实和理由：原审判决显失公正且自相矛盾，确认上诉人工作时间为16年，医疗期工资补偿为18个月，但经济赔偿金却没按16年计算。自费医疗费、补缴社保费用、失业金及职业病待遇均未处理。水口山公司上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人无需承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人董平和之间不存在劳动关系；上诉人不存在违法解除劳动合同，不应承担赔偿责任；一审法院适用法律错误，不应承担双倍经济补偿。金水公司辩称，金水公司与上诉人董平和自2009年4月1日签订劳动合同关系至2016年3月31日期满，未再续签劳动合同，责任不在金水公司，金水公司已电话通知水口山公司合同到期，是否续签。作为用工单位的水口山公司管理不严，在上诉人董平和患病不上班的情况下，考勤不真实，导致金水公司不知情，金水公司没有解除与上诉人董平和之间的劳动合同，直到仲裁时还与董平和在协调，本案与金水公司无关，请求法院依法判决。一审法院认定事实:原告董平和于2001年4月起一直在被告水口山公司第四冶炼厂从事电解工作，没有中断。2008年1月，原告被纳入劳务派遣用工。2009年4月1日，原告与被告金水公司签订为期两年的《劳务派遣劳动合同书》，至2011年3月31日止。2011年3月28日、2014年4月1日，原告与被告金水公司分别签订《劳动合同变更书》，将劳动合同终止时间延续至2014年3月31日和2016年3月31日。合同期满后，原告仍在被告水口山第四冶炼厂从事电解工作。2016年4月29日至2016年6月7日，原告患结肠癌住院治疗。2016年6月，二被告停发原告工资、停缴原告养老保险费、医疗保险费等。2016年8月11日，被告水口山公司第四冶炼厂要求将原告退回被告金水公司，并向被告金水公司出具补员申请。2015年5月至2016年4月，原告的月平均工资为2920元，2015年常宁市最低工资标准为1095元。一审法院认为：原告在被告水口山第四冶炼厂电解工作岗位，连续工作十六年，2008年1月1日后虽被实行劳务派遣，但原告的工作单位、工作岗位、工作地点一直没有变动，应被认定为连续用工。2016年4月1日，原告与被告金水公司的劳动合同期虽已届满，但被告水口山公司、金水公司一直未提出终止合同，原告仍在原工作岗位上班，应视为二被告对原告上岗的默认，劳动合同关系自然延续。被告水口山公司在2008年1月1日以前用工，不与原告签订劳动合同，本已违法。2007年《劳动合同法》实施后，对原告等采取劳务派遣的用工方式，实则是规避法律的行为。从原告等人十五年以上在被告水口山第四冶炼厂长期从事电解工作可以看出，被告水口山第四冶炼厂电解工作岗位并不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，根据我国《劳动法》《劳务派遣暂行规定》相关规定应不适宜劳务派遣，被告水口山公司为规避责任，将连续用工期分割实行劳务派遣，是违反法律法规的行为。被告金水公司明知被告水口山第四冶炼厂电解工作岗位不适宜劳务派遣，仍将连续用工期分割实行劳务派遣，其行为亦违背法律法规。因此，原告的用工性质应认定为二被告连续用工，与二被告间共同存在劳动关系。被告水口山公司、被告金水公司在原告身患结肠癌住院期间，停发原告工资、停止为原告缴纳养老保险、医疗保险，无条件将原告予以辞退，其行为违反了我国《劳动法》《劳动合同法》的相关规定。依照我国《劳动合同法》第四十条第（一）项及第四十六条第（三）项的规定，在患病职工医疗期满后，用人单位如要解除与患病职工劳动关系的，应提前30日通知患病职工或额外支付一个月工资，并给予经济补偿。因此，二被告辞退原告的行为，属于违法解除原告劳动关系的行为，应给予经济赔偿。二被告抗辩称是原告没有理性沟通没履行病假手续而致被退回或停发工资等，经查，被告辞退原告、停发原告工资没有下发书面通知，也没书面或口头告知原告是因为没有履行请假手续所致，因此，被告的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。原告持续在被告水口山公司第四冶炼厂电解工作岗位工作十六年，工作岗位、工作地点均没有变动，2008年后虽被实行劳务派遣，但工作持续至2016年6月，2016年6月被告停发原告工资，此时原告才知道其权利受到侵害，至原告申请仲裁时未超过一年的仲裁申请时效期间，故对被告水口山公司抗辩称仲裁时效已过的抗辩意见，该院不予采纳。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，原告连续工作十六年，应享受18个月医疗期间，医疗期病假工资为1095元×18×80%=15768元。原告鉴于自己身患重大疾病，亦同意在二被告经予经济赔偿的情况下解除劳动关系，该院予以采纳。二被告违法解除与原告的劳动合同关系，原告应享受的经济赔偿金应为2920元×9×2=52560元（自劳动合同法实施之日即2008年1月1日起至合同解除之日止）。原告诉请要求被告补缴2001年4月至2007年12月期间的社保费用，因该请求属行政管理范畴，该院不予审理。原告提起诉讼后，常宁市劳动人事争议仲裁委员会常劳仲裁字（2016）第022号仲裁裁决书自然失效，故原告请求撤销该裁决书的请求，该院将不作判决项再行判决。二被告之间虽有劳务派遣协议约束，但劳务派遣协议不得约束第三方劳动者，鉴于二被告在该案中均有违法侵害劳动者合法权益的行为，故二被告在该案中对原告的诉请应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条、第四十二条第（三）项、第四十六条、第四十七条第二款、第三款、第四十八条、第五十九条、第八十七条、第九十二条第二款、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条、第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条及《劳务派遣暂行规定》相关规定，判决：一、解除原告董平和与被告常宁市金水劳务派遣有限责任公司、被告水口山有色金属有限责任公司的劳动关系；二、被告常宁市金水劳务派遣有限责任公司、被告水口山有色金属有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付原告董平和经济赔偿金52560元、医疗期病假工资15768元，共计68328元；三、驳回原告董平和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”及第五十九条“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。……”的规定，本案中，2008年至2016年5月期间，被上诉人金水公司是上诉人董平和的用人单位，上诉人水口山公司是用工单位。2016年3月31日上诉人董平和与被上诉人金水公司的劳动合同到期后，作为用人单位的金水公司虽然没有与董平和续签劳动合同，水口山公司及金水公司也没有向本院提交证据证明双方之间的劳务派遣协议是否续签，但董平和仍在原岗位上班至其生病住院止，应视为劳动合同关系和劳动用工关系自然延续。董平和患病期间在规定的医疗期内，水口山公司将其退回金水公司，停止向金水公司转拨其工资，导致金水公司停发董平和的工资，停止缴纳养老保险、医疗保险等，且金水公司没有在董平和无工作期间，依法按照所在地人民政府规定最低工资标准向其按月支付报酬，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”和第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”以及人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十三条“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”的规定。虽然水口山公司主张与董平和不存在劳动关系，不存在违法解除劳动合同，金水公司主张因水口山公司停发董平和工资而导致工资、社会保险停发，至今也没有与董平和解除合同，但经审查，金水公司的所有劳动者仅向水口山公司派遣，董平和被水口山公司违法退回，即意味着金水公司无处派遣董平和，且金水公司又不按当地最低工资标准给董平和发放工资，实质上，劳动用工关系和劳动合同关系已经解除。鉴于金水公司与水口山公司在本案中均有违法侵害劳动者合法权益的行为，故对董平和的诉请应承担连带赔偿责任。一审法院依照有关法律规定判决解除董平和与水口山公司及金水公司之间的劳动关系不当，本院予以纠正，应为解除董平和与水口山公司的劳动用工关系以及董平和与金水公司的劳动合同关系，一审法院依法判令水口山公司及金水公司支付董平和自劳动合同法实施之日起即2008年1月1日起至合同解除之日止的经济赔偿金52560元并无不当。董平和连续工作十六年，应享受18个月医疗期间，医疗期病假工资15768元，一审法院判令水口山公司及金水公司支付正确。上诉人董平和主张的自费医疗费、失业金及职业病待遇属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。董平和主张的2008年之前的社会保险补缴问题，不属于法院的受理范围。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十二条第（三）项、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、第九十二条第二款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条、第十条，参照原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1961号民事判决第二项；二、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1961号民事判决第一、三项；三、解除上诉人董平和与被上诉人常宁市金水劳务派遣有限责任公司之间的劳动合同关系以及上诉人董平和与上诉人水口山有色金属有限责任公司之间的劳动用工关系；四、驳回上诉人董平和的其他诉讼请求；五、驳回上诉人水口山有色金属有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长　曾　侃审判员　罗慕蓉审判员　代立华二〇一七年七月十日书记员　罗素珍百度搜索“”