（2016）粤1781民初2199号

裁判日期: 2017-07-10

公开日期: 2017-08-29

案件名称

ＸＸ月与阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司、谢策记建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

阳春市人民法院

所属地区

阳春市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

ＸＸ月,阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司,谢策记,赵随心,锦宸集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条

全文

广东省阳春市人民法院民事判决书（2016）粤1781民初2199号原告：ＸＸ月，男，1979年1月25日出生，汉族，广东省阳东县人，户籍住址：阳东县。被告：阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司，住所地：阳江市高新区岗侨工业园财政局办公大楼三层。法定代表人：庞耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李基浓，男，该公司工作人员。被告：谢策记，曾用名谢政策，1976年11月6日出生，广东省阳江市江城区人，户籍住址：阳江市江城区。委托诉讼代理人：陈达照，男，广东迅恒律师事务所律师。被告：赵随心，男，1968年11月10日出生，汉族，甘肃省礼县人，户籍住址：中山市火炬开发区，现住中山市火炬开发区。被告：锦宸集团有限公司，住所地：江苏省姜堰经济开发区通扬西路126号，统一社会信用代码：91321204141312307Y。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：高飞，男，广东派力律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫耀强，男，广东派力律师事务所实习律师。原告ＸＸ月诉被告阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司（以下简称阳江南湖国旅公司）、谢策记、赵随心、锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院在2016年9月22日受理后，依法适用普通程序，于2016年12月5日公开开庭进行审理。原告ＸＸ月、被告阳江南湖国旅公司的委托诉讼代理人李基浓、被告谢策记的委托诉讼代理人陈达照和被告赵随心到庭参加诉讼，被告锦宸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限6个月。本案现已审理终结。ＸＸ月向本院提出诉讼请求：一、阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司共同支付工程款2193049.19元和利息（该利息以2193049.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2012年12月13日起计算至付清工程款之日止；暂计至起诉之日止的利息约为600000元）给ＸＸ月；二、本案诉讼费由阳江南湖国旅公司、谢策记、赵随心、锦宸公司共同负担。事实和理由：2012年10月份，ＸＸ月经谢策记介绍，承包施工建设阳江南湖国旅公司的凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店工程（以下简称凤凰湖酒店工程）中的土方工程。2012年12月13日，ＸＸ月完成了凤凰湖酒店工程的土方工程，并经监理单位刘东伟签字确认。但阳江南湖国旅公司没有就该土方工程的造价进行签字结算。经评估，ＸＸ月所完成凤凰湖酒店工程中的土方工程的造价为2193049.19元。ＸＸ月曾多次要求阳江南湖国旅公司支付工程款，但至ＸＸ月提起诉讼之日止阳江南湖国旅公司仍未支付土方工程的工程款给ＸＸ月。阳江南湖国旅公司辩称：赵随心在2012年6月以锦宸公司的名义与阳江南湖国旅公司商讨承接凤凰湖酒店工程施工建设。在凤凰湖酒店工程施工建设过程中，锦宸公司完全不参与组织施工。赵随心是凤凰湖酒店工程的实际施工人。ＸＸ月是赵随心所属的其中一个施工班组，承接施工建设凤凰湖酒店工程中的土方工程，但是ＸＸ月与赵随心对该土方工程的具体施工范围、如何计价、如何结算等，阳江南湖国旅公司均没有直接参与。阳江南湖国旅公司仅在未付工程款的范围内对尚欠土方班组的工程款负连带责任。谢策记辩称：应驳回ＸＸ月对谢策记的诉讼请求。一、谢策记仅居间人，不是本案所涉凤凰湖酒店工程的承包人或者实际施工人。谢策记与锦宸公司于2012年5月11日签订了《居间合同》，谢策记作为锦宸公司的居间人，接受锦宸公司的委托，协助锦宸公司与阳江南湖国旅公司就凤凰湖酒店工程协商、签订相关施工合同。谢策记不享有凤凰湖酒店工程施工合同的权利和不承担施工合同的义务，相关施工合同是否履行与谢策记无关。上述事实已经在阳春市人民法院（2015）阳春法民一初字第597号民事判决中查明。二、谢策记不是本案所涉凤凰湖酒店山体整形土方工程的发包人，与ＸＸ月不存在建设工程施工合同法律关系，不是本案适格的被告。三、ＸＸ月曾于2016年1月5日以同一事实向阳春市人民法院提起诉讼，且在该案诉讼中变更诉讼请求及事实理由，没有请求谢策记支付工程款，可见ＸＸ月也自认谢策记与本案无关，谢策记对本案所涉凤凰湖酒店工程的工程款不需承担支付义务。赵随心辩称：应驳回ＸＸ月的所有诉讼请求。一、赵随心与本案没有利害关系，不是本案适格的被告。2012年5月28日，阳江南湖国旅公司与锦宸公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称施工合同），合同项目为凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店工程。阳江南湖国旅公司是该工程的发包人，锦宸公司是该工程的总承包人。赵随心作为锦宸公司职工被安排为该项目的承包方代表及项目经理，履行管理职责，并非工程总承包合同的一方当事人，ＸＸ月将赵随心列为本案被告没有事实和法律依据。二、2012年5月11日，锦宸公司与谢策记签订《居间合同》，约定由谢策记接洽、商谈、协助锦宸公司与阳江南湖国旅公司签订凤凰湖酒店工程施工合同。签订工程承包合同当日，阳江南湖国旅公司称公章不在阳江，而是在广州，阳江南湖国旅公司又急于签约以便承包方尽早施工，于是以阳江南湖国旅公司母公司阳江市辉亚置业有限公司的名义与锦宸公司签订《施工合同》，并由阳江南湖国旅公司的法定代表人庞耀华在《施工合同》上签字。三、锦宸公司与阳江南湖国旅公司签订《施工合同》后，赵随心以项目经理的身份，根据工程建设需要并经请求锦宸公司广东分公司经理张华圣批准，将该工程中的部分劳务项目分包给ＸＸ月劳务班组施工。综上所述，根据合同相对性原则及《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”和第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，赵随心作为锦宸集团的员工，其参与本案所涉凤凰湖酒店工程的建设是履行职务行为，并非合同相对人，不享有合同项下的权利和不承担合同项下的义务，不是本案适格的被告。锦宸公司向本院提交书面答辩状辩称：锦宸公司不同意ＸＸ月的诉讼请求。一、锦宸公司不是本案所涉凤凰湖酒店工程的承包人和施工人，与本案所涉凤凰湖酒店工程没有关系。二、锦宸公司与ＸＸ月不存在任何法律关系尤其是本案所涉凤凰湖酒店工程的建设工程施工合同关系，ＸＸ月要求锦宸公司支付工程款没有任何事实和法律依据。经审理查明：阳江南湖国旅公司是由广东南湖投资有限公司与阳江市辉亚置业发展有限公司投资成立的有限责任公司。2014年7月8日，阳江南湖国旅公司经工商行政管理部门核准变更股东，变更后的股东为阳江市鸿福农业投资有限公司、阳江市辉亚置业发展有限公司、广东省广晟建设投资集团有限公司、广东南湖投资有限公司。ＸＸ月不具有从事建筑工程施工建设的资质。2012年5月11日，谢策记作为居间人与锦宸公司作为委托人签订《居间合同》，约定委托事项为“1、阳江市南湖国旅凤凰国际温泉度假村开发有限公司投资的凤凰湖酒店工程(土方、建筑、安装及配套附属市政工程）任务的接洽、商谈及协助公司相关部门签订施工合同；2、协助公司相关部门办理施工许可；3、协助公司相关部门与政府及地方群众的沟通与协调；4、协助公司相关部门办理工程验收及结算手续。”等。2012年5月28日，锦宸公司与阳江南湖国旅公司的股东之一阳江市辉亚置业发展有限公司签订《施工合同》，约定工程名称为凤凰湖酒店工程；工程地点为阳江市岗侨工业区；发包人为阳江南湖国旅公司；承包人为锦宸公司；工程内容为酒店土建、安装及附属市政及配套工程；工程规模为建筑面积约80000平方米；结构形式为框架结构；资金来源为自筹资金；承包范围为土建、水电安装及酒店施工范围的一切市政配套工程，包工、包料、包工期、包质量、包文明施工；合同工期为365天；合同价款为约96000000元；承包人任命赵随心为承包人代表等内容条款。ＸＸ月主ＸＸ江南湖国旅公司是凤凰湖酒店工程的建设单位及发包人，赵随心是凤凰湖酒店工程的实际承包人和施工人，赵随心在承包施工过程中又将凤凰湖酒店工程中的土方工程转包给ＸＸ月施工；ＸＸ月于2012年10月5日进场施工至2012年11月16日完工；2012年12月13日，土方工程经监理单位验收，并由监理单位代表刘东伟在《五星级酒店1－5幢前期土方整形验收记录表》上签名确认；经评估，ＸＸ月所完成土方工程的工程造价为2193049.19元。庭审中，ＸＸ月与谢策记确认，谢策记于2013年2月5日从收到阳江南湖国旅支付的工程款中支付了200000元给ＸＸ月。2015年3月18日，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司受阳江南湖国旅公司和谢策记的委托，对凤凰湖酒店已建工程进行结算，并作出《关于阳江市凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店已建工程结算编制报告》，结论为凤凰湖五星级酒店已建工程的工程造价为14682035.36元，其中凤凰湖五星级酒店1－5楼山体整形结算造价为2064681.07元。2015年12月27日，ＸＸ月作为乙方（施工方）与阳江南湖国旅公司作为甲方（建设单位）签订《结算协议书》。该《结算协议书》载明的主要内容为“鉴于：1、乙方受赵随心、谢策记等人委托，在甲方位于阳春市岗美镇的凤凰湖五星级酒店工程项目的工地进行土方工程施工；2、现工程已经停工，乙方的委托人不愿进行结算。根据《中华人民共和国合同法》等有关法律法规及政策的规定，甲乙双方在平等自愿、友好协商的基础上就甲方直接与乙方进行工程款结算及支付事宜达成如下协议，双方共同遵照执行。一、双方一致确认：（1）乙方的具体施工范围为：土方工程（包括人工、材料、机械），详见附件1《凤凰湖五星级酒店1～5楼山体整形施工范围一览表》；（2）乙方应结算的工程款为：暂按阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司于2015年3月18日编制的《阳江市凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店已建工程结算编制报告》中凤凰湖五星级酒店1－5楼山体整形结算款：￥2064681.07元（大写人民币贰佰零陆万肆仟陆佰捌拾壹元零角柒分），漏项部分金额待阳江银建工程造价咨询事务所有限公司确认后再予以增加。二、对乙方应结算的工程款，由甲方于收到乙方到阳春市人民法院的立案受理通知书之日后五日内支付￥186万元（大写人民币壹佰捌拾陆万元整），乙方收到上述款项后退场。三、乙方确保：本协议签订后，乙方就所承揽的工程已与甲方核算清楚，工程款数额已经确定，双方不存在任何争议；本协议签订后，若乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方再因乙方的施工范围内的事宜向甲方提出支付或赔偿请求，则乙方有义务到现场协助甲方解决。如日后经生效法律文书证明乙方不是本协议约定施工范围的实际施工人，乙方对甲方的相应损失应予赔偿。四、本协议签订后的60天内，如乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方未因乙方所承揽的工程事宜向甲方提出支付或赔偿请求，或乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方虽提出但乙方已经积极配合甲方解决，则甲方向乙方支付本协议项下款项的10%。五、甲方按照本协议的约定履行完毕全部付款义务后，乙方不得再以任何理由向甲方索取款项，同时乙方确保因任何第三方因乙方承揽的工程向甲方主张权利时所负有的协助义务，不因甲方将全部款项支付完毕而解除。六、本协议签订后，双方应依据本协议到阳春市人民法院制作调解书，未取得调解书，则本协议自始不生效。七、本协议自甲方盖章、乙方签字之日起生效，直至本协议项下双方的全部权利义务履行完毕之日起失效；本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”2016年10月14日，ＸＸ月作为乙方（施工方）与阳江南湖国旅公司作为甲方（建设单位）签订《结算协议书之补充协议书》。该《结算协议书之补充协议书》载明的主要内容为“鉴于甲方与乙方于2015年12月27日共同签署了《阳江市凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店已建工程结算协议书》（以下简称原协议），双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原协议中未尽事项特订立以下补充协议：一、协议内容变更部分为：1、原协议：二、对乙方应结算的材料款，由甲方于收到乙方到阳春市人民法院的立案受理通知书之日后5天内支付￥1850000元（大写人民币壹佰捌拾伍万元整），乙方收到上述款项后退场；变更为：二、对乙方应结算的材料款，由甲方于收到乙方到阳春市人民法院立案受理通知书之日起5天内支付￥1750000元（大写人民币：壹佰柒拾伍万元整），乙方收到上述费用后退场；2、原协议：四、本协议签订后的60天内，如乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方未因乙方所承揽的工程事宜向甲方提出支付或赔偿请求，或乙方的委托人(谢策记、赵随心等)或任何其他第三方虽提出但乙方已经积极配合甲方解决，则甲方向乙方支付本协议项下款项的10%。变更为：四、本协议签订后的60天内，如乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方未因乙方所承揽的工程事宜向甲方提出支付或赔偿请求，或乙方的委托人（谢策记、赵随心等）或任何其他第三方虽提出但乙方已经积极配合甲方解决，则甲方向乙方支付本协议项下款项的15%。二、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。三、本协议一式肆份，甲方执贰份，乙方执贰份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。”经庭审质证，阳江南湖国旅公司对《结算协议书》和《结算协议书之补充协议书》的真实性、合法性、关联性均无异议。在本案庭审中，ＸＸ月放弃请求判令谢策记、赵随心、锦宸公司共同支付工程款2193049.19元和利息的诉讼请求，并变更诉讼请求为：一、阳江南湖国旅公司支付工程款2193049.19元和利息（该利息以2193049.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年12月13日起计算至付清工程款之日止）给ＸＸ月；二、本案诉讼费由阳江南湖国旅公司负担。另查明：2015年5月28日，阳江南湖国旅公司作为原告，以谢策记、赵随心为被告，锦宸公司、阳江市辉亚置业发展有限公司为第三人向本院提起民事诉讼（案号：[2015]阳春法民一初字第597号），主张谢策记、赵随心是凤凰湖酒店工程的承包人和实际施工人，并请求判令确认阳江南湖国旅公司与谢策记、赵随心之间形成的建设工程施工合同无效，终止建设工程施工合同和责令谢策记、赵随心在判决生效后10天内退出施工场地。2015年11月13日，本院作出（2015）阳春法民一初字第597号民事判决，判决“驳回原告阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司的诉讼请求。”再查明：2016年1月5日，ＸＸ月以本案相同的事实和理由向本院提起民事诉讼，本院立案（案号：[2016]粤17**民初38号）后，ＸＸ月于2016年9月2日向本院提出撤诉申请。本院于2016年9月6日作出（2016）粤1781民初38号之一民事裁定，裁定“准许原告ＸＸ月撤诉。”以上事实，有营业执照、广东省建设工程标准施工合同、居间合同、五星级酒店1－5幢前期土方整形验收记录表、施工现场签证单、结算协议书、结算协议书之补充协议书、阳江市凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店已建工程结算编制报告，本院（2015）阳春法民一初字第597号民事判决书、（2016）粤1781民初38号之一民事裁定书等证据材料和庭审笔录附案证实。本院认为：ＸＸ月主ＸＸ江南湖国旅公司是凤凰湖酒店工程的建设单位及发包人，赵随心是凤凰湖酒店工程的实际承包人和施工人，赵随心在承包施工过程中将凤凰湖酒店工程中的土方工程转包给ＸＸ月施工。现ＸＸ月向本院提起民事诉讼，请求判令阳江南湖国旅公司支付土方工程的工程款和逾期付款的利息。本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题是：一、ＸＸ月与阳江南湖国旅公司之间构成的建设工程施工合同是否依法成立有效；二、ＸＸ月承包施工建设凤凰湖酒店工程中土方工程的工程款应如何确定；三、阳江南湖国旅公司是否应支付工程款2193049.19元给ＸＸ月；四、阳江南湖国旅公司是否应以2193049.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付从2012年12月13日起至付清工程款之日止的利息给ＸＸ月。关于ＸＸ月与阳江南湖国旅公司之间构成的建设工程施工合同是否依法成立有效的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，阳江南湖国旅公司是凤凰湖酒店工程的发包方和建设单位，ＸＸ月承包施工建设凤凰湖酒店工程中的土方工程，与阳江南湖国旅公司构成建设工程施工合同关系，但ＸＸ月不具有从事建筑工程施工建设的资质，双方构成的建设工程施工合同违反法律的强制性规定。据此，本院依法认定ＸＸ月与阳江南湖国旅公司构成的建设工程施工合同无效。关于ＸＸ月承包施工建设凤凰湖酒店工程中土方工程的工程款应如何确定的问题。ＸＸ月在2012年10月5日开工建设凤凰湖酒店工程中的土方工程，在2012年11月16日完工并于2012年12月13日经监理单位验收后，其与阳江南湖国旅公司在2015年12月27日签订了《结算协议书》，双方在《结算协议书》中确认没有异议部分的土方工程的造价为2064681.07元。据此，本院依法认定ＸＸ月承包施工建设凤凰湖酒店工程中土方工程的工程款为2064681.07元。ＸＸ月主张其承包施工建设凤凰湖酒店工程中土方工程的工程款为2193049.19元，超出本院认定部分，理据不足，本院依法不予支持。关于阳江南湖国旅公司是否应支付工程款2193049.19元给ＸＸ月的问题。本院认为，ＸＸ月在2012年11月16日完成凤凰湖酒店工程中的土方工程并于2012年12月13日经监理单位验收后，在2015年12月27日与阳江南湖国旅公司签订了《结算协议书》，双方确认没有异议部分的土方工程的造价为2064681.07元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，阳江南湖国旅公司应按在《结算协议书》中约定的工程造价支付工程款2064681.07元给ＸＸ月，扣减ＸＸ月已收取的工程款200000元后，阳江南湖国旅公司还应支付工程款1864681.07元（2064681.07元－200000元）给ＸＸ月。ＸＸ月请求判令阳江南湖国旅公司支付工程款2193049.19元，超出本院认定部分，理据不足，本院依法不予支持。关于阳江南湖国旅公司是否应以2193049.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付从2012年12月13日起至付清工程款之日止的利息给ＸＸ月的问题。本院认为，ＸＸ月不具有从事建筑工程施工建设的资质，其对建设工程施工合同无效负有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，ＸＸ月请求判令阳江南湖国旅公司以2193049.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算支付从2012年12月13日起至付清工程款之日止的利息给ＸＸ月，理据不足，本院依法不予支持。ＸＸ月在本案庭审中放弃请求判令谢策记、赵随心、锦宸公司共同支付工程款2193049.19元和利息的诉讼请求，是其对自已民事权利和诉讼权利的处分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，本院依法予以准许。锦宸公司经传票传唤，既无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交任何证据，视为自愿放弃举证、质证的诉讼权利，不影响本院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告阳江市南湖国旅凤凰国际温泉度假村开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款1864681.07元给原告ＸＸ月；二、驳回原告ＸＸ月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29144元，由原告ＸＸ月负担9687元，被告阳江市南湖国旅凤凰国际温泉度假村开发有限公司负担19457元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审判长　　沈洪涛审判员　　龙　旋审判员　　谭显通二〇一七年七月十日书记员　　雷　蕾搜索“”