（2017）苏03行终176号
裁判日期: 2017-07-10
公开日期: 2017-09-29
案件名称
刘莒华与徐州市铜山区铜山街道办事处不履行法定职责二审行政判决书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
刘莒华,徐州市铜山区铜山街道办事处,焦书忠,邢印芳
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
江苏省徐州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏03行终176号上诉人（原审原告）刘莒华，女，1957年2月17日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）徐州市铜山区铜山街道办事处，住所地铜山区凤凰山安置小区B地块综合服务楼。法定代表人卢传雪，办事处主任。出庭应诉负责人王海峰，该办事处副主任。委托代理人ＸＸ帮，该办事处司法助理。委托代理人宋洪成，该办事处法律顾问。被上诉人（原审第三人）焦书忠，男，1961年2月4日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审第三人）邢印芳（系焦书忠之妻），1970年9月24日生，汉族,住徐州市铜山区。上诉人刘莒华因诉徐州市铜山区铜山街道办事处不履行法定职责一案，不服徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初378号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月4日组织双方进行听证。上诉人刘莒华，被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处的负责人王海峰及其委托代理人ＸＸ帮、宋洪成，被上诉人焦书忠、邢印芳参加听证。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年5月20日，徐州市铜山区规划局向被告徐州市铜山区铜山街道办事处下达《违法建设认定通知书》，载明：“经我局核查，发现在汉泉山庄南区幼儿园建筑物的两侧及北侧违规超建的1门厅2仓库3配电房等工程，以上建筑项目未经规划行政主管部门批准，属违法建设行为。现依据区政府拆违控违文件铜政发[2012]3号文件规定要求，特通知贵单位对以上违法工程依法组织拆除，并将处理情况函告我局。”被告收到《违法建设认定通知书》后向涉案汉泉山庄南区幼儿园实际经营人即本案第三人焦书忠、邢印芳下达了《责令改正通知书》，但未对上述建筑组织拆除。原告认为涉案建筑提高了其住宅周边容积率、挡风挡视距，破坏其居住环境，原告多次信访投诉，要求对上述涉案建筑进行拆除，但始终未果，原告于2016年8月3日诉至本院，请求判令被告履行定职责，执行铜山规划局2014年5月20日下发的“违法建设认定通知书”中的拆除事项并承担本案的诉讼费用。原审法院认为，一、关于原告起诉是否超过起诉期限的问题。原告诉称其于2015年8月5日调取到涉案《违法建设认定通知书》，至原告2016年8月3日向本院提起行政诉讼，尚未超过2年，故根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定，原告的起诉并未超过法定起诉期限。二、关于被告是否具有对涉案《违法建设认定通知书》认定的违法建设组织拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门具有对其行政区域内的城乡规划进行管理的法定职权和职责；对于违法建设，应由县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除。本案中，涉案《违法认定通知书》中虽载明依据区政府拆违控违文件铜政发[2012]3号文件规定要求，通知被告对违法工程依法组织拆除，但铜政发[2012]3号文件并未赋予被告对违法建设径行组织拆除的职权，不能证明被告就涉案违法工程的拆除已经县级以上地方人民政府责成，不能证明被告具备拆除涉案违法工程的相应职权。故原告要求判令被告执行铜山规划局2014年5月20日下发的“违法建设认定通知书”中的拆除事项缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘莒华的诉讼请求；案件受理费50元，由原告刘莒华负担。上诉人刘莒华上诉称，一、原审判决认定事实错误，被上诉人有依法拆除违法建设的职权。1、2011年铜山区政府印发的《铜山区控制违法建设目标责任制实施办法》的通知，即铜政办发（2011）81号文件中明确规定，铜山镇政府（现为铜山街道办事处）负责巡查和拆除辖区内小街巷、居住小区内违法建设。2012年又在《关于加强铜山城区范围内居住小区拆违控违工作的实施意见》铜政法[2012]3号文件中进一步规定，自2011年以前交付使用的大型住宅小区由铜山镇负责，汉泉山庄小区2008年交付使用，涉案《违法建设认定通知书》中的违法建设应由被上诉人拆除。以上两规范性文件符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，涉案《违法建设认定通知书》下发以前，地方政府已经赋予被上诉人依法拆除违法建设的职权。2、2016年铜山区政府颁发的《关于进一步完善铜山城区城市管理和违法建设治理工作体制的通知》铜政发（2016）68号文件中明确规定，街道办事处负责辖区内城中村、居民居住区…等区域违法建设的巡查及拆除工作。对辖区内的违法建设应当场予以制止，如需拆除的，报区规划局予以认定，由其下达法律文书，并由街道办事处负责拆除。本通知至发布之日起实施，原颁布文件与本通知不一致的，以本通知为准，该规范性文件符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。涉案《违法建设认定通知书》没有限定执行期限，即使《违法建设认定通知书》下发时被上诉人没有拆除违法建设的职权，但铜政发（2016）68号文件执行以后铜山区政府已追认了被上诉人相应的职权，涉案《违法建设认定通知书》与铜政发（2016）68号文件有关联性。3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。县改区以前铜山街道办事处是铜山镇政府，该条款证明被上诉人有拆除违法建设的职权。4、2014年8月，铜山区政府在铜查字[2014]40号复查意见书中明确回复“如不能依法完成相关手续，责令铜山办事处依法组织拆除”该回复意见证明，铜山区政府已责成被上诉人拆除涉案违法建设。此复查意见符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定。5、2015年11月，被上诉人在铜街办信[2015]032号信访答复意见中承诺“如逾期无法办理规划手续，铜山街道办事处将依法予以强制执行”，该承诺证明被上诉人有拆除违法建设的职权。二、原审法院不允许追加与判决结果存在利害关系、了解案件实情的组织参加诉讼，违反法定程序。铜山规划局依据铜山区政府颁发的文件下发《违法建设认定通知书》，如果被上诉人没有履行职权，铜山区政府、铜山区规划局都要为行政乱作为担负法律责任，铜山区政府还要为铜查字（2014）40号复查意见担责，以上两个部门与本案处理结果都有法律上的利害关系，原审法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。三、被上诉人歪曲事实、隐瞒实情。一审期间上诉人多次举证，铜查字[2014]40号复查意见是证明铜山区政府已责成被上诉人依法拆除违法建设的重要证据。庭审质证时被上诉人故意将“如不能依法完成相关手续，责令铜山办事处依法组织拆除”的答复意见，歪曲为“责令被告依法拆除”。一审期间上诉人多次反映，焦山城管中队是铜山街道办事处的下属部门，其职能是拆除铜山街道办事处管辖内的违法建设，被上诉人隐瞒了这一事实。综上，请求二审法院：1、依法撤销徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初378号行政判决；2、判令被上诉人履行法律职责，依法执行铜山规划局2014年5月20日下发的“违法建设认定通知书”中的拆除事项；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人徐州市铜山区铜山街道办事处辩称，一、上诉人诉讼已超出时效，请予以驳回。上诉人明确认可并知道铜山区规划局2014年5月20日下发的“违法建设认定通知书”是在2015年8月5日获取的，直至2016年8月3日才提起诉讼，已超过了诉讼时效。二、被上诉人收到铜山区规划局《违章认定通知书》后，对该情况进行了解，上诉人和铜山区规划局及同创房地产公司正在行政诉讼，并且（2015）徐行终字第00108号判决书载明，上诉人与同创房地产公司达成了协议承诺不再以任何形式向同创房地产公司及规划部门主张权利。三、上诉人诉被上诉人不履行职责没有事实和法律依据。铜山规划局虽然下发了《违章认定通知书》，但被上诉人没有相应职权履行。我国城乡规划相关法律法规规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对其行政区域内的城乡规划进行管理的法定职权和职责，对于违法建设应由县级地上地方人民政府责令有关部门实施拆除，本案中铜政发（2012）3号文件没有赋予被上诉人相应的职权。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人焦书忠、邢印芳的述称意见同徐州市铜山区铜山街道办事处的答辩意见。双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查,认为原审法院判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门具有对其行政区域内的城乡规划进行管理的法定职权和职责；对于违法建设，应由县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除。虽然涉案《违法建设认定通知书》中铜山区规划局通知铜山街道办事处对违法工程依法组织拆除，但无论是城市规划管理法律法规还是上述文件均未赋予铜山街道办事处对违法建设具备组织拆除的职权。故上诉人要求判令被上诉人铜山街道办事处履行该法定职责无法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人刘莒华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 刁国民审判员 陈玉浩二〇一七年七月十日书记员 王 楚 百度搜索“”