（2017）黔02民终873号
裁判日期: 2017-06-09
公开日期: 2017-08-07
案件名称
汤正会、六盘水永烨环保有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
贵州省六盘水市中级人民法院
所属地区
贵州省六盘水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
汤正会,六盘水永烨环保有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终873号上诉人（原审原告）:汤正会被上诉人（原审被告）：六盘水永烨环保有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区水西南路6号2号楼201室，组织机构代码：55664482-21。法定代表人：张继英，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：章恩波，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200810297568。特别授权委托诉讼代理人：王世龙，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202198910632557。上诉人汤正会因与被上诉人六盘水永烨环保有限公司（以下简称永烨公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人汤正会及其委托诉讼代理人陈然、胡文江、被上诉人永烨公司委托诉讼代理人章恩波、王世龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤正会上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人与被上诉人之间事实劳动关系成立，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。本案中，张道学从被上诉人永烨公司承接了工程，招用上诉人，上诉人的工资由张道学负责，但实质上张道学与被上诉人永烨公司应当为内部承包关系，是建筑企业提高企业管理效率而实行的一种工作方式，对劳动者而言，张道学的一切行为均代表被上诉人永烨公司，张道学招用工人是代表被上诉人永烨公司招用，张道学给工人发放的工资是从被上诉人永烨公司领取后代表被上诉人永烨公司发放给工人的，由此可见，上诉人的工作安排应属于被上诉人永烨公司雇佣。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中的建筑企业为被上诉人永烨公司，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，相对于作为劳动者的上诉人，被上诉人永烨公司依法承担用工主体责任，而非由包工头张道学承担用工主体责任。根据《劳动合同法》第七条的规定，永烨公司与上诉人之间建立了劳动关系，因此本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认上诉人与被上诉人永烨公司之间为劳动关系。被上诉人永烨公司辩称：原审事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人汤正会向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与被告之间事实劳动关系成立；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月27日，贵州安凯达实业股份有限公司与被告永烨公司签订《合作协议》一份，约定由永烨公司出资建设年产30万吨采矿废石、建筑垃圾综合利用生产线；协议双方还对其他事项进行了约定。2016年6月17日，原告汤正会经明才会介绍在上述协议所涉工地，即安凯达三位一体项目基地从事修公路、挡墙（堡坎）的辅助工作，工资由张道学统一发放，平时工作接受张道学的指派。2016年8月9日，原告汤正会在工作中受伤，被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，2016年9月6日，贵州水矿控股集团有限责任公司总医院对原告所受损伤初步诊断为：1.左胫骨骨折；2.左后踝骨骨折。2016年10月22日，原告汤正会于2016年10月22日向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月21日，该仲裁委员会作出钟劳人仲案字[2016]161号仲裁裁决书，裁决汤正会与永烨公司在2016年6月17日至2016年8月9日期间的劳动关系不成立。现原告汤正会对该仲裁裁决不服，故诉至法院。一审经审理认为，本案的争议焦点是：原告与被告之间事实劳动关系是否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告汤正会应提供证据证明其与被告之间存在事实劳动关系，但从劳动仲裁至本案审理过程中，原告的陈述及其提供的证人证言均不能证明原、被告之间存在事实劳动关系，由此产生的不利后果应由原告自行承担。故对原告汤正会要求确认与被告永烨公司事实劳动关系成立的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：原告汤正会与被告六盘水永烨环保有限公司之间事实劳动关系不成立。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告汤正会负担（原告已预交）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：双方当事人之间是否存在事实劳动关系？本院认为，从被上诉人永烨公司营业执照中登记的经营范围看，被上诉人永烨公司不属于建筑施工、矿山企业，不符合劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体。本案中，上诉人在工作中不接受被上诉人的管理，不受被上诉人劳动规章制度的约束，也不由被上诉人向其发放工资。双方参照劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”双方当事人之间劳动关系不成立。综上所述，上诉人汤正会的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤正会负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 林 波审判员 朱会峰二〇一七年六月九日书记员 刘 恋 来源：百度“”