（2016）皖18刑申7号
裁判日期: 2017-06-09
公开日期: 2017-06-14
案件名称
申诉人刘银波、范海明非法经营罪一案驳回申诉通知书
法院
安徽省宣城市中级人民法院
所属地区
安徽省宣城市
案件类型
刑事案件
审理程序
其他
当事人
案由
法律依据
全文
安徽省宣城市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2016）皖18刑申7号刘银波、范海明：你们不服广德县人民法院（2015）广刑初字第00237号刑事判决和本院（2016）皖18刑终73号刑事裁定，向本院申诉称：（一）一、二审程序违法：1、二审法官没有让你们（辩护人）宣读上诉状，剥夺了你们的辩护权利。2、刘宇博和宋俊东在公安机关的供述没有全部宣读，你们没有机会发表质证意见。3、安徽天瑞华会计师事务所（以下简称“会计事务所”）出具的《审核报告》不合法，超出了营业执照核准的经营范围，会计事务所相关人员没有出庭作证。4、证人赖建东在广德县涉案金额为26600元，仅能作为普通的行政案件来处理，不符合刑事案件立案标准，且此案地跨闽、浙、皖、辽四省，广德县公安局没有侦查权，广德县法院没有审判权。（二）一、二审案件事实不清：1、主犯陈晓敏犯罪时未满十八周岁，不符合非法经营罪的犯罪主体资格条件，其行为不构成犯罪，刘宇博、宋俊东的行为也不构成犯罪。2、广德县公安局在2014年12月6日到2015年1月4日期间对刘宇博的羁押属于非法羁押。3、陈晓敏和刘宇博、宋俊东的犯罪金额没有分开计算。一审法院在审理案件过程中，通知你们交纳罚金错误。4、广德县公安局提取电子证据的程序不合法，应不予认定。（三）一、二审证据不足：1、证人陈尚军、陈尚进、刘燕的证言没有直接证明陈晓敏从事非法经营活动，三证人证言证明力较低，应不予采信。2、施有丽属于未成年人，其证言的真实性无法认定，一、二审庭审中都没有质证，证明力较低。3、尽管相关被告人供述可以相互印证，但没有其它证据相佐证，应不予认定。陈晓敏的行为不构成犯罪，刘宇博、宋俊东的行为也不构成犯罪。4、陈晓敏和刘宇博、宋俊东关于违法所得的供述相互矛盾，又无其它相关证据证明，一、二审判决证据不充分。（四）一、二审适用法律错误：没有证据证明刘宇博、宋俊东构成非法经营罪，广德县公安局查获的香烟价值仅312元，不能证明刘宇博、宋俊东、陈晓敏等人构成非法经营罪。即使构成犯罪，一审判决也违背了罪刑相适应的原则，对各被告人量刑并不平衡，罚金数额的判决违背了有利于被告人原则。范海明另提出宋俊东有自首情节，但法院没有从轻处罚。据此，你们请求本院对该案进行再审，纠正原生效裁判的错误。本院经审查认为：（一）关于一、二审程序。1、根据刑事诉讼法第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。在二审庭审过程中，刘宇博、宋俊东均陈述了上诉理由。你们申诉称二审没有让你们宣读上诉状从而剥夺了你们的辩护权利，无事实及法律依据。2、经查，刘宇博、宋俊东在公安机关的供述在一审程序中已经宣读，刘宇博、宋俊东对公诉机关指控的犯罪事实并无异议，宋俊东并且自愿认罪。3、广德县公安局于2015年5月19日聘请会计事务所对陈晓敏等人支付宝资金账户收支情况进行审核，会计事务所于2015年6月8日完成审核并出具审核报告，显示本案各被告人交易金额情况。该审核报告属于证据种类中的书证，是以其记载的内容来证明案件真实情况的书面材料，不属于鉴定意见，会计事务所相关人员无需出庭作证。4、本案系多被告人共同犯罪，部分犯罪事实发生在广德县，广德县公安机关享有侦查权，广德县法院依法享有审判权。（二）关于案件事实。1、本案主犯陈晓敏犯罪时虽未满18周岁，但已满16周岁，根据刑法第十七条的规定，应当对其犯罪行为承担刑事责任，其符合非法经营罪的犯罪主体资格条件。2、因刘宇博的行为已经涉嫌构成犯罪，为了查明案件相关事实，广德县公安机关于2014年12月6日到2015年1月4日期间，对刘宇博的羁押符合法定程序，不属于非法羁押。3、关于陈晓敏和刘宇博的犯罪金额，一、二审法院已经查明陈晓敏销售额共计人民币1534660.10元，刘宇博销售额共计人民币1433261.10元，宋俊东销售额共计人民币530646.10元。你们申诉称陈晓敏和刘宇博、宋俊东的犯罪金额没有分开，与查明的案件事实不符。本案中，各被告人的行为均构成非法经营罪，根据刑法第二百二十五条的规定，应当判处罚金。你们作为一审辩护人，一审法院在审理案件的过程中，告知你们可以缴纳罚金，并无不当。4、经查，广德县公安局对本案电子证据的提取程序均合法，且提取的电子证据与各被告人的供述和其他证据均能相互印证。你们申诉提出公安机关对本案电子证据的提取程序不合法，并无证据证实。（三）关于案件的证据。1、本案中证人陈尚军、陈尚进、刘燕及施有丽等人的证言，与手机、U盘等物证，受案登记表、烟草专卖局的证明、会计审核报告、搜查笔录和扣押物品清单等书证，鉴定意见，各被告人的供述能够相互印证，证实陈晓敏、刘宇博、宋俊东等人的犯罪事实。2、关于陈晓敏和刘宇博、宋俊东违法所得的认定问题。因各被告人均系通过互联网交易，获利数额无法准确认定。结合本案其他证据及被告人的销售金额，一审法院从有利于被告人的原则出发，以刘宇博的供述来认定刘宇博和陈晓敏共同获利20万元，以宋俊东的供述来认定宋俊东获利4万元，符合法律规定。刘宇博和陈晓敏作为共同犯罪，对共同获利20万元均应承担责任，一审对他们的非法所得没有分开认定，亦属正确。（四）关于适用法律。本案中，公诉机关提交了手机、U盘等物证，受案登记表、烟草专卖局的证明、会计审核报告、搜查笔录和扣押物品清单等书证，鉴定意见，证人证言，及各被告人的供述等，上述证据能够相互印证，证实陈晓敏、刘宇博、宋俊东等人的犯罪事实。查获的香烟仅属证据锁链中的一部分，不能仅以查获的香烟数量对各被告人进行处罚。一审法院根据各被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪过程中的作用及悔罪表现等法定和酌定量刑情节对各被告人量刑适当。一审法院根据各被告人的犯罪所得，依法判处各被告人应缴纳的罚金数额，均符合法律规定。关于范海明提出的宋俊东有自首情节的申诉理由，一审在量刑时已经予以考虑，范海明以此为由申诉，并无法律依据。综上，你们的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判条件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款之规定，对你们的申诉本院予以驳回。望你们服判息诉。特此通知。二〇一七年六月九日 关注公众号“”