（2017）京03民再51号

裁判日期: 2017-06-09

公开日期: 2017-06-20

案件名称

国合建设集团有限公司与刘中奇、钟荣建设工程分包合同纠纷审判监督民事判决书

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

国合建设集团有限公司,刘中奇,钟荣

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2017）京03民再51号上诉人（原审原告、反诉被告）：国合建设集团有限公司，住所地北京市东城区胜古北路3号。法定代表人：马似鹏，总裁。委托诉讼代理人：郑德运，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓媛，北京市明宪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘中奇，男，1975年3月5日出生，住四川省南充市。委托诉讼代理人：王雄，北京市凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟荣，男，1969年1月17日出生，住四川省仪陇县。国合建设集团有限公司（以下简称国合公司）与钟荣、刘中奇建设工程分包合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）于2012年8月27日作出（2011）朝民初字第20195号民事判决，钟荣、刘中奇不服该判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，北京市第二中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）二中民终字第16250号民事判决：驳回上诉，维持原判。钟荣、刘中奇不服终审判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2014年5月22日作出（2013）高民申字第4085号民事裁定，指令北京市第二中级人民法院再审。北京市第二中级人民法院于2015年1月26日作出（2015）二中民再终字第01715号民事裁定，撤销北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第16250号民事判决及（2011）朝民初字第20195号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重审后作出（2015）朝民再初字第20671号民事判决，国合公司、刘中奇不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国合公司委托诉讼代理人郑德运、苏晓媛，上诉人刘中奇委托诉讼代理人王雄，被上诉人钟荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国合公司上诉请求：撤销（2015）朝民再初字第20671号民事判决第二项。事实与理由：一审法院对我公司增加的诉讼请求，即要求钟荣、刘中奇返还代其二人向王玉某某垫付的租赁费499336.10元不予审理，属于适用法律错误；依鉴定结论，争议部分超高和埋深部分27198.16平方米不应计算价款；争议部分中竖向部分5575.868平方米，因未完工不能按照300元/平方米计算，而应按照鉴定结论认定的工程造价221257.67元计算劳务费。刘中奇上诉请求：请求撤销（2015）朝民再初字第20671号民事判决，发回重审或依法改判。国合公司将我列为被告明显错误，我并非合同的相对方，根据合同及往来文件可以说明我在涉案项目中只是钟荣的项目管理人员，签订租赁合同、购买材料的行为仅仅是接受委派履行职务的行为，一审法院将我作为责任主体属于事实认定错误，我不应承担责任。钟荣辩称，我同意一审判决第二项，不同意第一项，材料留在了现场，根本没拉走。刘中奇不是项目承包人，只是在施工现场负责项目上的事。刘中奇针对国合公司的上诉请求答辩称，我不是适格被告，对此已提出上诉，应驳回国合公司对我的诉讼请求。在案件处理上，在国合公司强制清场的情况下，通过对专业机构和专家咨询，如果不计算面积有失公平，一审法院确定国合公司支付劳务费正确。但租赁费、材料费的负担在合同中有约定，应由国合公司承担。国合公司针对刘中奇的上诉请求答辩称，钟荣、刘中奇以四川某某公司的名义与我公司签订合同，四川某某公司没有盖章，刘中奇施工队即开始施工。钟荣是双方确定的代表，工程款支付给钟荣，是我公司正常履行合同的行为，钟荣结款后，部分款项已转交给刘中奇。钟荣、刘中奇向一审法院共同提出反诉，不服一审判决共同向北京市第二中级人民法院提出上诉，也说明刘中奇是涉案工程的施工方，是相关案件的当事人。钟荣确认的管理人员工资分配表中并不包括刘中奇，其实际为包工头。钟荣的辩解也与事实不符。一审法院认定事实：2010年3月18日，国合公司作为劳务发包人与劳务分包承包人（合同首部承包人处空白，落款承包人处未加盖公司印章，委托代理人处由钟荣签字）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。该合同的主要内容包括：工程名称为“汇福健康论坛（健康SPA温泉酒店及附属设施）工程”；分包范围为“从基础及底板防水保护层开始至主体结构封顶全过程中的含钢筋、模板、脚手架、砼浇筑（不包括电气、机电、水系统）等全部工作”；劳务作业内容为“防水保护层、钢筋制作安装、模具支拆、内外脚手架搭拆，砼浇注、施工组织及实施，放线，该项目材料堆放、码垛、机、水、电各工种、予埋，预留洞、现场环保、文明施工，临时道路、室内外回填（回填、运输、碾压、整平机械由甲方提供）等全部工作”；工程地点位于河北某市某路某路南；建筑面积为2010年2月提供图纸的200485平方米÷2=100242.5平方米（根据实际情况调整最终面积）；合同价款总额约24085200元；开工日期为2010年3月18日，竣工日期为2010年9月15日；劳务作业人数为800人。上述合同后附的通用条款约定：发包人应当自结算完成之日起28日内支付合同总价的85%，剩余款项于2011年1月15日结清。上述合同后附的专用条款约定：发包人项目经理为陈某某，发包人也可委托孙某某有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权；承包人委派的驻工地负责人为钟荣。对于材料问题，专用条款约定：承包人应在接到图纸后3天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划，经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人；需要承包人运输、卸车的，承包人必须及时进行，费用另行约定；发包人保证所提供的材料、设备机具、构配件符合国家有关质量要求，如质量、品种、规格、型号不符合要求，承包人应在验收时以书面形式提出，发包人负责在三日内更换或调整；承包人应妥善保管、合理使用发包人供应的材料、设备机具及构配件；因保管不善发生丢失、损坏，承包人按双倍进行赔偿；承包人在施工工作内容全过程中的脚手架、模板、砼所需的一切材料、机械、设备、周转性工具材料、电动工具、手动工具等及其低值易耗品均由承包人提供并承担全部费用（不包括塔机、升降机、泵车和一次配电。其中塔机、升降机和泵车的操作与维修由发包人负责）。对于工程款结算问题，双方约定：本工程价款建筑面积综合单价为每平方米240元，除经双方书面确认的工程变更外，不再调整；分包合同价款包含以下内容：详见补充协议书及报价表。国合公司（甲方）与钟荣（乙方）另签订《补充协议》。该《补充协议》载明以下主要内容：乙方负责本工程模板材料采购进场、制作安装、拆除、支撑组装、搬运、码放等全部工作内容；乙方应提供合格的模板，并严格遵守国家施工规范，保证模板制作安装准确和加固牢靠；乙方负责采购合格的脚手架、钢管、扣件、桥板、安全网，并完成本工程脚手架的安拆、码放等全部内容；乙方负责本工程因施工需要等情况可能发生的机具两次人工运输；工人进入现场后，由甲方统一购买工作服，从乙方工程款中扣除；甲供材料、设备到工地现场的卸车、场内运输、仓储、保管、成品保护等均由乙方负责，发生的费用已包括在协议价款的总承包费用内，不再单独计取；乙方自行采购的材料、设备发生的上述各费用已包括在材料、设备的价格内，不予单独计取；乙方派遣陈某1为现场负责人，以处理乙方在工地现场发生的一切事宜；公司不收取管理费，合同价款的支付以银行转账的形式办理；劳务所涉及的工人工资、保险、管理费用等均由乙方承担；双方还约定，如甲方或业主临时雇佣临工，乙方应无条件提供，其中力工每日90元，技工每日120元。上述合同签订后，钟荣等开始组织工人施工，刘中奇亦参与工程，但称其仅为施工队的管理人员，并非决策者。后钟荣、刘中奇在未施工完毕的情况下撤出涉案工程。国合公司称，由于钟荣和刘中奇一直无法使四川某某公司在劳务分包合同上签字，故其于2011年2月20日左右将施工人员撤出施工现场，钟荣和刘中奇实际完成了80%的工程量，之后，国合公司又组织其他人员完成了工程施工。钟荣和刘中奇则称，其于2011年3月14日被国合公司赶出施工现场，并提出其已完成了至少95%的工程量。合同履行过程中，国合公司、钟荣、刘中奇共同或分别签署或出具过以下书面材料：2011年1月11日，国合公司代表马某某、陈某某、李某某、孙某某，国合公司股东代表宗某某，钟荣、刘中奇，共同签署一份《会议纪要》，内容为：一、关于劳务分包问题：1、考虑到建筑市场人工费普遍上涨的实际情况，国合公司为四川某某分别于2010年8月初将合同单价调整为每平方米264元（建筑面积）、2010年12月23日调整为每平方米280元（建筑面积）；本次合同单价调整为每平方米300元（建筑面积）为终定单价（一次性包死，含所有变更、洽商、不再调整直至工程竣工）；本纪要没有描述的相关内容均按照2010年3月18日合同执行；2、建筑面积计算方法为按照国家标准定额建筑面积计算规则计算；3、在《补充协议》签订前，四川某某公司须将于2010年3月18日签订的合同单价每平方米240元（建筑面积）的劳务分包合同补盖公章，本纪要签署之日起2日内完成；二、四川某某公司以国合公司或者其项目部名义对外签署合同及款项拨付问题：1、四川某某公司所有以国合公司或者其项目部名义签订的材料、租赁等合同须变更到四川某某公司名下；2、国合公司在已付款18933385.6元的基础上，四川某某公司提出春节前解决270万元工程款，国合公司同意拨付270万元工程款；此外，由四川某某公司全权负责解决2011年春节前农民工全部工资问题；四川某某公司承诺不再发生农民工集体上访、闹事等事件，如再发生，所产生的一切后果由四川某某公司承担；3、国合将×××奔驰轿车、×××奔驰500轿车两部车辆以200万元抵给四川某某公司，抵为材料款；另外拨付300万元代为四川某某公司支付木材购货款及周转材料租赁款，以上各项由钟荣出具借据；4、在四川某某公司将其以国合公司或者其项目部名义签订的材料、租赁等合同变更到四川某某公司名下后，国合公司将上述款项与车辆交付给四川某某公司。与会人员（除股东代表宗某某保留自己意见外）同意上述约定，并无异议。该《会议纪要》除国合公司股东代表宗某某外，其余参会人员均签字确认。2011年1月23日，钟荣制作了一份《关于汇福健康中心工程国合建设集团与四川某某结算情况说明》以下简称《情况说明》（钟荣签字，国合公司未盖章签字），内容是：1、根据2011年1月23日双方已确认无争议工程量，四川某某已完成汇福健康中心工程承包范围内建筑面积为83973.44平方米（详见附表），以及依据双方2011年1月11日会议纪要内容，双方约定的单方承包造价为每平方米300元；确定上述已完成建筑面积四川某某的工程承包造价为：83973.44平方米×每平方米300元﹦25192032元，双方确认无误，一次结清；2、其他有争议项（详见附表）待2011年1月26日双方共同去北京市造价处咨询，根据造价处咨询结果确定有争议部分的工程量及工程造价后，一次结清。该《情况说明》后附有两份附表。附表一“双方已确认部分完成建筑面积”为83973.44平方米。附表二“双方争议的建筑面积”包括：“一、面积争议项”2420.72平方米，“二、深基础部分”19198.6平方米，“三、层高超高部分”5578.84平方米，“四、竖向完成主体结构柱墙部分”5575.868平方米等，共计32774.028平方米。国合公司认为其中的27198.16平方米依据建筑面积计算规则不应计算建筑面积，其余5575.868平方米应按实际工程量计算建筑面积。钟荣和刘中奇认为争议的部分应计算建筑面积。2011年1月27日，钟荣出具一份《承诺书》，内容载明：“四川某某（钟荣）施工队在汇福健康中心国合工地施工所有班组均已结算完毕，工人工资按其出勤如数发放，再不会出现工人上访闹事、讨要工资情况，同时不会出现因工资劳务费引起的经济纠纷，如再出现本人愿意承担一切责任，并负责处理、赔偿一切经济损失。”2011年5月19日，国合公司制作了一份《备忘录》，内容载明：“2011年5月19日，汇福健康中心劳务分包商钟荣，国合建设集团有限公司在国合公司会议室就钟荣分包期间采购材料、租赁钢管、扣件等设备拖欠材料款和租赁费事宜进行了会谈，达成以下意见：一、钟荣确认所拖欠的租赁费、材料款数额包括：1、截止2010年12月31日欠北京某某建材经营部（郭某1、郭某2）材料款2248679.6元（材料款总金额按每月有库管签字的进货单的金额，经双方确认为3248579.6元，已付999900元）；2、截止2010年12月31日欠北京某某商贸中心（潘某某）材料款2087655.1元（其中680000元转让给柳某某）（材料款总金额按每月库管签字材料进货单金额，经双方确认为3157645.1元，已付1069990元）；3、截止2010年12月31日欠献县某某建筑器材租赁站（许某某）租赁费2407758.36元（许某某在起诉书中诉讼请求为3207837.6元）（租赁费总金额按每月有库管签字的进货单的金额，经双方确认为2457758.36元，已支付50000元）；4、截止2011年1月31日欠北京某某建筑设备租赁站（王某某）租赁费按有库管签字的每月进货单的金额，经双方确认499336.1元。二、国合公司同意代钟荣支付其所拖欠的上述材料款、租赁费。三、钟荣负责协调并促使上述材料供应商及租赁商撤回诉讼，或者与国合公司在上述欠款数额内达成和解协议。”钟荣委托代理人何红梅在上述《备忘录》上签字，并注明“只确认材料款金额，其余条款与签字人无关”。再查，经双方核算，在施工过程中，国合公司自2010年6月9日至2011年1月28日通过转账或现金方式支付工程劳务费共计22219581.3元。国合公司还主张曾以实物方式支付1247897.9元。钟荣、刘中奇认可国合公司以实物方式支付的款项为1003596.26元。双方争议项为国合公司主张以配电箱及电缆等电气材料付款237969.34元。就此，国合公司提交了以下证据：1、国合公司于2010年5月21日自行统计的“汇福健康中心项目承包组领用电气材料扣款明细”，物品包括各种型号的电缆及配电箱，合计金额为237969.34元；2、国合公司自行统计的“四川某某电缆用量”表，载明各种型号电缆及数量，未记载价款；3、2010年3月20日及同年4月19日，供方沈阳某某电缆厂一分厂（未盖章）与需方国合公司（未盖章，由马某某签字）签订的两份购销合同及电缆报价单，金额分别为1156800元和122347.72元；4、北京某某电气成套设备制造有限公司与赵某某、郭某某签署的“工业品买卖合同”及配电箱柜报价单、2010年8月10日支出凭单（载明支付北京某某电气成套设备制造有限公司配电箱款共计284176元）及编号为某某号中国农业银行转账支票存根（金额为34176元）和编号为某某号银行承兑汇票（金额为25万元）。国合公司主张上述电缆及配电箱由钟荣和刘中奇领用，应作为向钟荣和刘中奇支付的工程劳务款，即237969.34元。钟荣和刘中奇对国合公司提交的上述证据的真实性没有异议，但对关联性不予认可，不同意国合公司的证明目的。又查，国合公司就其主张的因诉讼为钟荣和刘中奇垫付的材料款和租赁费，提交了以下证据：第一组证据：1、2010年4月20日，国合公司（代理人刘中奇）与某某经营部（业主郭某1，代理人郭某2）签署的《材料购货合同书》；2、郭某1于2011年2月24日起诉国合公司的起诉书，要求国合公司支付货款2248579.6元以及违约金178640元；3、朝阳法院于2011年5月17日作出的（2011）朝民初字第10286号民事调解书，内容为国合公司于2011年9月5日前向郭某1付清货款2248579.6元及利息8万元，如未按期付款则另行支付违约金20万元；4、永峰经营部于2011年9月1日出具的收款确认，确认收到国合公司货款2248579.6元及利息8万元。第二组证据：1、2010年4月1日，献县租赁站（业主许某某）与国合公司项目部（代理人刘中奇）签署的《财产租赁合同》；2、起诉书，许某某于2011年3月22日向沧州中院起诉国合公司，要求国合公司支付所欠租金3207837.6元及违约金200万元，并返还租赁物或者赔偿经济损失；3、沧州中院于2011年3月29日作出的（2011）沧民初字第41号民事裁定书，查封国合公司银行存款525万元或相应价值财产；4、献县租赁站与国合公司于2011年7月7日签订的和解协议，主要内容包括：国合公司同意代钟荣和刘中奇支付献县某某建筑器材租赁站截止到2011年3月31日全部所欠租金共计290万元，该款于国合公司账户解封之日支付；上述费用支付后，献县某某建筑器材租赁站办理完毕撤诉手续；2011年4月1日起剩余租赁物产生的租金每两个月结清一次，直至租赁物退清；诉讼费（待定）和保全费5000元由国合公司承担；5、2011年7月8日，献县租赁站出具收款确认，确认收到国合公司支付的290万元，并确认国合公司已代钟荣和刘中奇将截止到2011年3月31日前所有费用全部结清；6、河北省人民法院诉讼收费专用发票（预收）两张、载明案件受理费48150元、保全费5000元；7、沧州中院（2011）沧民初字第41-1号民事裁定书，准予许某某撤回起诉，诉讼费24075元、保全费5000元均由许建康负担。第三组证据：1、2010年4月25日，国合公司项目部（委托代理人刘中奇）与某某中心（潘某某）签署的《材料购货合同书》；2、潘某某于2011年2月24日签署的债权转让通知，潘某某提出其向国合公司供应了3157645.1元的木方等材料，但国合公司仅支付了107万元，余款2087645.1元未付，潘某某将其中的68万元及相应的违约金等权利转让给柳某某；3、潘某某民事起诉状，潘某某于2011年2月25日向国合公司提起诉讼，要求国合公司支付货款1407645.1元及违约金；4、三河法院（2011）三民初字第815号民事裁定书，冻结国合公司银行存款190万元；5、柳某某民事起诉状，要求国合公司支付受让货款68万元及违约金；6、三河法院（2011）三民初字第1460号民事裁定书，冻结国合公司银行存款92.3885万元；7、三河法院（2011）三民初字第815号民事调解书，内容为：一、潘某某通过钟荣、刘中奇向国合公司供货价款为3157645.1元，上述货款发票已给付钟荣、刘中奇，钟荣、刘中奇实际支付潘某某货款107万元；剩余2087645.1元，潘某某转让债权68万元给柳某某，国合公司于调解书生效之日给付潘某某剩余货款1407645.1元；二、国合公司于调解生效之日给付潘某某利息10万元；诉讼费10650元和保全费5000元共计15650元，潘某某承担2650元，国合公司承担13000元；8、三河法院（2011）三民初字第1460号民事调解书，确认国合公司于调解书生效之日给付柳某某68万元及违约金5万元，诉讼费6520元由国合公司承担，保全费5000元由柳某某承担。9、三河法院结算票据，载明国合公司给付潘某某货款共计1520645.1元（包括13000元诉讼费和保全费）；10、三河法院结算票据，载明国合公司给付柳某某货款共计736520元（包括6520元诉讼费）。国合公司以上述三组证据证明其为钟荣和刘中奇垫付工程款及利息、诉讼费共计7514819.7元。钟荣和刘中奇对上述证据的真实性均无异议，但认为上述应付款项应由国合公司承担，与其无关。审理中，钟荣和刘中奇提交了以下证据，以证明其主张的相关事实与理由：一、国合公司职员陈某某与钟荣签署的一份《备忘录》，内容载明：“汇福健康酒店工程关于基础以下结构埋深，按国家规定影响计算面积，我公司予以同建设单位据以增取，适当调整。”其中，《备忘录》印有日期“2010年3月18日”，国合公司签字处“陈某某”后日期为“1026/4”钟荣和刘中奇以该证据证明在合同未成立的情况下，国合公司让钟荣组织人员开工，并书面确认基础埋深工程量将作适当调整，但在最终双方发生争议时，国合公司拒不据实结算。国合公司认可陈某某系其职员，确认该份《备忘录》的真实性，但认为分包合同中载明陈某某是项目经理，其无权签署《备忘录》。二、合同书六份。第一份是献县租赁站与国合公司汇福健康中心项目部签订的《财产租赁合同》，刘中奇作为国合公司汇福健康中心项目部代理人在合同上签字；第二份是国合公司汇福健康中心项目部与北京某某建筑设备租赁站签署的《租赁合同》，刘中奇作为国合公司汇福健康中心项目部经办人签字；第三份是国合公司汇福健康中心项目部与某某中心签订的《材料购货合同书》，刘中奇作为国合公司汇福健康中心项目部委托代理人在合同上签字；第四份是国合公司汇福健康中心项目部与某某经营部签订的《材料购货合同书》，刘中奇作为国合公司汇福健康中心项目部委托代理人在合同上签字；第五份是出卖人郑某某与买受人刘中奇签署的《模板、木方买卖合同》，钟荣和刘中奇在买受人处签字，并加盖了国合公司汇福健康中心项目部印章；第六份是国合公司汇福健康中心项目部与北京某某模板有限公司签订的《定作模板销售合同书》，钟荣作为国合公司汇福健康中心项目部委托代理人在合同上签字。钟荣和刘中奇以上述证据证明合同主体是国合公司，而钟荣和刘中奇仅是国合公司的代理人。国合公司对上述证据的真实性均没有异议，但提出第二份合同虽然加盖了国合公司印章，但在合同封面上写了“大兴钢管”四个字，钟荣和刘中奇除在国合公司承包工程外，还在大兴某工地承包工程，国合公司经统计，该项目工地有价值200余万元的钢管不知去向，国合公司怀疑被钟荣和刘中奇转移到其在大兴的工地。三、钟荣和刘中奇单方制作的“汇福国际健康中心论坛区度假酒店工程所购材料费用明细表”共计11页，其中第一页载有“国合工作服款30000元”。钟荣和刘中奇以此证明其只负责购买零碎物品，并不包含大型建筑材料。国合公司表示无法确认真实性，但提出在明细表中有国合公司工作服3万元的记载，可以证明国合公司以实物向钟荣和刘中奇支付过工程款。四、“四川某某合同外工程量及用工确认函”，该函以表格形式共计列明了21项内容，金额共计166896.36元。孙某某在该确认函下方签字，并注明“此上表依据合同日常施工记录及四川队填报后补表，确认合同外工程量，单价及总价请公司审定。”钟荣和刘中奇以此证明生活区工程量虽经双方确认，但国合公司至今未向其支付该笔结算款166896.36元。国合公司对该证据的真实性没有异议，但关联性不予认可。五、工程总施工平面图，钟荣和刘中奇以此证明汇福健康中心项目包括两部分，其中东面楼体部分由其组织工人施工，而西面楼体部分由安徽某某公司施工。国合公司认可东面楼体由钟荣和刘中奇组织工人施工，西面楼体由安徽某某公司施工。本案原一审审理期间，因双方就争议部分建筑面积是否应计入结算建筑面积存有争议，国合公司提出鉴定申请。双方经协商，一致选定由北京双圆工程咨询监理有限公司（以下简称双圆监理公司）进行鉴定。双圆监理公司依据双方所签工程劳务分包合同以及《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005、2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》及相关文件、国家有关规范、规程和标准，于2012年5月29日出具工程造价鉴定报告，结论为：本工程双方争议部分（1）“27198.16平方米”不应计算建筑面积；本工程双方争议部分（2）“5575.87平方米”造价为221257.67元。根据双方陈述，上述鉴定结论所指“争议部分（1）”包括三部分，分别为：一、“面积争议项”（含“结构空间”“下沉庭院”“自助餐厅上空室内旋转楼梯”）；二、“深基础部分”（含“E、F区深基础”“地下通道基础埋深”）；三、“层高超高部分”（含“游泳池、网球场层高超高部分”“E区运动中心大堂超高部分”“主楼1段一层上空超高部分”“主楼4段二层上空超高部分”“主楼二层自动扶梯上空超高”）。以上面积共计27198.16平方米。上述鉴定结论所指“争议部分（2）”，系“竖向完成主体结构柱、墙部分”，面积为5575.87平方米。国合公司对双圆监理公司作出的鉴定结论没有异议。钟荣和刘中奇对双圆监理公司鉴定结论提出异议，认为：一、双圆监理公司无工程造价鉴定的资质；二、法院仅委托进行争议部分是否计入面积的鉴定，而双圆监理公司超出鉴定范围，进行了工程造价鉴定；三、双方对《工程劳务分包合同》有争议，双圆监理公司作为工程咨询机构将一个有争议的合同认定为依据，导致鉴定结论错误。双圆监理公司以书面形式并出庭对钟荣和刘中奇提出的异议进行了解答，称：根据《建筑工程建筑面积计算规范》，双方所争议面积部分均不应单独计算建筑面积，对于竖向完成主体结构柱、墙部分，该部分属于已施工工作内容，因未完成全部工作，不宜用建筑面积来计量，为如实反映此部分的已完工程量，经与法官商议，根据相关法规及《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》进行计价，供法官参考，符合规定。本案再审发回重审审理中，钟荣、刘中奇提出，双圆监理公司作出的鉴定报告依据《建筑工程建筑面积计算规范》，将争议面积全部排除在建筑面积之外，没有考虑到施工人的实际施工量，导致双方利益失衡。法院询问双圆监理公司咨询部负责人康某某，向其说明本案的情况是施工方未施工完毕提前撤场，询问如果再按上述规范核算工程款，是否没有考虑地下部分的工程量，康某某称有这种可能，法院可以考虑施工方的施工比例，结合地基部分的面积核算地基部分工程款。法院到北京市建设工程造价管理处就本案相关事宜进行咨询，该管理处建筑装饰室主任陈某2表示：计算建筑面积时要考虑有封闭的状态和空间利用功能，若没有上述两个要件，则不予计算建筑面积；本案中双方争议的27198.16平方米有的在户外、有的空间比较高，理论上讲是不应计入建筑面积的；从本案争议部分看，“结构空间”和“下沉庭院”无法形成封闭空间或使用功能，所以不能计入建筑面积；“室内旋转楼梯”方面，除非楼梯跨层比较高（比如从一层建到十层），可以考虑楼梯的实际面积，否则无论楼梯的形状或者转了多少步，都不应计入建筑面积；“深基础部分”按国家标准也不应计入建筑面积，但如果工程未完工且地下工程复杂、工程量大、地上部分完工程度不高，此部分不计入的话，会导致施工方有损失，双方可以就此部分协商解决，法院也可以适当予以平衡；“层高超高部分”不应计入建筑面积，所有工程都是这种方式，这与工程是否完工没有关系；“5575.87平方米的竖向完成主体结构柱、墙部分”，不管柱子是什么形状、多高，严格按规范处理，是不应计入建筑面积的。经询，钟荣、刘中奇称如果正常完工，则争议部分的超高或者地下深埋部分不应计入建筑面积，但由于涉案工程未完工，故应当将争议的27198.16平方米实际施工量加以考虑，至少在核算工程款时计算一半的面积。对于5575.87平方米的部分，钟荣、刘中奇主张至少应当计算四分之三的面积。国合公司认为上述争议部分均不应计入建筑面积核算工程款。上述事实，有双方当事人陈述及国合公司提交的劳务分包合同、供货及租赁合同、付款凭证、国合公司因被诉涉及的相关凭证等，钟荣和刘中奇提交的《会议纪要》、结算说明、付款凭证、用工确认函、合同书等，双圆监理公司出具的工程造价鉴定报告等在案佐证。一审法院认为，本案系再审发回重审案件，根据相关司法解释的规定，当事人原则上不得变更诉讼请求。故对于国合公司增加的诉讼请求，本案不予审理。本案争议焦点为：一、劳务合同主体问题；二、材料款、租赁费的承担问题；三、国合公司支付材料款、租赁费数额的认定问题；四、工程款计算方法问题；五、临时用工劳务费问题；六、工程款和劳务费支付问题。一、劳务合同主体问题。国合公司与钟荣签订劳务分包合同，四川某某公司并未在合同上盖章，钟荣和刘中奇组织施工人员进行施工、进行材料采购等与履行合同相关的工作、与国合公司签署《会议纪要》《补充协议》等文件，故钟荣和刘中奇系劳务合同的承包方，应当享有合同权利、承担合同义务。对于刘中奇所称其不应被认定为合同主体一节，由于刘中奇在施工过程中签署过《会议纪要》等重要文件，为购买材料和租赁设备签署过多份合同，实际参与了施工活动，且无证据证明其向国合公司明示其并非合同主体，故刘中奇与钟荣系共同施工人，应当共享权利、共担义务。二、材料费、租赁费的承担问题。双方在劳务分包合同中明确约定，脚手架及模板等材料由施工方提供并承担全部费用。双方在《会议纪要》中约定，所有以国合公司及其项目部名义签订的材料和租赁合同须变更到四川某某公司名下。如钟荣和刘中奇履行了《会议纪要》的约定，四川某某公司将成为国合公司汇福健康中心项目部所签订的材料及租赁合同的买受人及租赁方，相应的权利与义务则应由四川某某公司承继，国合公司不再作为材料和租赁合同的当事人。根据上述约定，应当确认涉案工程所需材料及租赁设备发生的费用，应由钟荣和刘中奇承担。钟荣虽提出相关规定中有由发包人承担材料费用的规定，但民事争议应以尊重当事人意思自治为原则，合同有特别约定的，应当以约定为准。三、国合公司垫付材料款、租赁费数额的认定问题。对于国合公司向某某经营部支付的材料款2248579.6元，用于涉案工程，且数额经钟荣代理人何某某确认，法院予以认定，应由钟荣、刘中奇向国合公司返还。对于国合公司向潘某某支付的材料款1407645.1元及向柳某某支付的材料款68万元，用于涉案工程，且数额经钟荣代理人何某某确认，法院予以认定，应由钟荣、刘中奇向国合公司返还。对于国合公司经法院调解向许某某支付租赁费290万元的问题，由于租赁费确系用于涉案工程，应最终由钟荣、刘中奇支付。但钟荣代理人何红梅在2011年5月19日《备忘录》中与国合公司认定的租赁费金额为2407758.36元，并非290万元，国合公司主张的数额超过双方当时的确认，且无证据证明超过的金额应当由钟荣、刘中奇承担，故法院认定钟荣、刘中奇应向国合公司返还租赁许某某材料的租赁费为2407758.36元。需要指出的是，双方在2011年1月11日签署的《会议纪要》中约定，国合公司应在春节前支付钟荣和刘中奇270万元，并以两部奔驰车抵200万元材料款，同时另拨付300万元代付木材款及周转材料租赁费，以上三笔款项共计770万元。事实上，国合公司并未将上述款项支付钟荣和刘中奇，国合公司因此被材料商和租赁商起诉，主要责任在国合公司，其自应承担因此扩大的损失。因此，对于国合公司因被诉而付出的利息及诉讼费和保全费，不应予以支持。四、工程款计算方法问题。双方在《会议纪要》中约定，涉案工程单价为每建筑平方米300元，故确定工程量成为认定工程款的关键。《会议纪要》中还约定，建筑面积计算方法为“按照国家标准定额建筑面积计算规则计算”，即适用《建筑工程建筑面积计算规范》。上述《建筑工程建筑面积计算规范》系为已竣工的完整工程制定，没有涉及未完工工程的相关情形。根据法院询问和走访双圆监理公司、北京市建设工程造价管理处等部门，钟荣、刘中奇施工中的“深基础部分”19198.6平方米系地上部分工程的基础，与地上工程紧密相关，地上工程全部完工的情况下，其价值才能通过地上工程的面积体现，若地上工程未全部完工，“深基础部分”则不能获得相应的对价。故若将“深基础部分”完全排除在可以计取工程款的“建筑面积”以外，则会导致双方利益失衡，无法体现钟荣、刘中奇在此部分实际施工的价值。但如果将“深基础部分”的面积全部计入可以计取工程款的“建筑面积”，同时又将地上面积也计入“建筑面积”，则会导致工程款重复计算，使国合公司受损。故在双方均不申请相关鉴定的情况下，法院将考虑涉案工程未完工的实际情况，参考完工部分的比例、地下部分与地上部分的工艺差异等因素，对“深基础部分”19198.6平方米对应的工程款予以酌定。对于双方争议部分的“结构空间”“下沉庭院”“自助餐餐厅上空室内旋转楼梯”“层高超高部分”，由于上述部分与地上工程并无明显关联性，无论工程是否完工，上述部分均不应计入建筑面积，故上述部分的面积不应计入可以计取工程款的“建筑面积”。对于双方争议的“竖向完成主体结构柱、墙部分”5575.87平方米，若严格按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，该部分本不应计入建筑面积，但双圆监理公司考虑到此部分工程的特殊性及施工方的实际工程量，以相关定额为标准对此部分工程款进行了鉴定，其鉴定结论合法有据，法院予以采信。五、临时用工劳务费问题。关于钟荣和刘中奇主张的临时用工劳务费，根据劳务分包合同约定，发包人即国合公司可以委托孙某某行使现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，孙某某在合同外工程量及用工确认函上签字，并确认合同外工程量，即可认定国合公司确认了该项费用。国合公司以未经公司审定为由而不予认可，不符合双方约定。故应认定临时用工劳务费166896.36元计入总结算款项中。六、工程款和劳务费支付问题。对于双方无争议的国合公司已付工程款，法院不持异议并予以确认，即：国合公司通过转账和现金形式支付22219581.3元，通过实物方式支付1003596.26元。对于国合公司主张的以配电箱及电缆等电气材料付款237969.34元，由于双方在劳务分包合同及《会议纪要》中并未进行约定，且国合公司购买上述物资所签合同并非由钟荣和刘中奇签署，故该部分价款不应作为国合公司的实物付款。故经核算，国合公司已支付工程款及劳务费为23223177.56元。基于上述分析，对于本诉部分，国合公司已垫付的材料款及劳务费共计6743983.06元（2248579.6元+1407645.1元+68万元+2407758.36元）。对于反诉部分，国合公司应向钟荣、刘中奇支付的工程款及劳务费为：无争议部分25192032元（83973.44平方米×300元/平方米）；有争议部分中5575.87平方米部分为221257.67元，地下深埋部分为170万元（酌定数额）；临时用工劳务费为166896.36元。即国合公司应向钟荣、刘中奇支付的工程款及劳务费共计27280186.03元（25192032元+221257.67元+170万元+166896.36元）。扣减国合公司已支付的工程款和劳务费23223177.56元后，其尚欠钟荣、刘中奇款项为4057008.47元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）钟荣、刘中奇于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）国合建设集团有限公司垫付的材料款及租赁费六百七十四万三千九百八十三元零六分。二、原告（反诉被告）国合建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）钟荣、刘中奇工程款及劳务费四百零五万七千零八元四角七分。三、驳回原告（反诉被告）国合建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）钟荣、刘中奇的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，国合公司称一审判决认定的“刘中奇亦参与工程”，应为刘中奇工程队进场施工。其另提交电汇凭证、调解笔录、民事起诉状、河北省泊头市人民法院（2012）泊民初字第28号民事判决书等证据，以支持其增加的诉求事项，即向王某某垫付了租赁费499336.10元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中双方争点有三：一是刘中奇在本案中的诉讼主体及责任主体资格问题；二是国合公司在再审发回重审中增加的诉讼请求事项的处理问题；三是关于双方争议部分的工程款、劳务费计取，尤其是一审判决酌定“深基础部分”工程款或劳务费170万元是否适当的问题。首先，关于刘中奇的主体资格问题。刘中奇上诉称，其并非合同的相对方，根据合同及往来文件可以说明其在涉案项目中只是钟荣的项目管理人员，原审判决其承担责任错误。对此，本案综合合同签订、履行过程及双方诉讼过程看，刘中奇在施工过程中签署过《会议纪要》等重要文件，为购买材料和租赁设备签署过多份合同，实际参与了施工活动。在原一审中，国合公司将其与钟荣作为共同被告提起诉讼，刘中奇对其被告身份未提出异议，与钟荣共同答辩、共同提出反诉及上诉，对原审判决结果不服，又共同向北京市高级人民法院提出再审申请，应认定其对其主体资格无异议。现刘中奇在再审发回重审中对主体资格提出的异议，在现有证据下本院难以采信，故对其上诉请求，本院不予支持。其次，对于国合公司在再审发回重审中增加的诉讼请求事项的处理问题。国合公司在再审发回重审后，增加诉求为要求钟荣、刘中奇返还代其二人向王玉华垫付的租赁费499336.10元。本案系再审发回重审案件，根据相关司法解释的规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。尽管在再审发回重时对新增加的诉讼请求可以合并审理，但在可以通过另诉解决的情况下，原审未予审理并无不当。国合公司对此提出的上诉请求本院不予支持。对于该部分诉求事项，国合公司可另诉解决。其三，关于双方有争议部分的工程款、劳务费的计算问题。双方合同约定的每平方米300元标准，以工程完工为主观认知基础。现由于涉案工程未完工，对于不能按照相关标准不能按每平方米300元标准计入结算建筑面积所涉工程，对于未完可结算建筑面积相对应的施工方就上述所涉工程的投入就无法通过定额结算价款予以回报，造成双方利益失衡。在此情况下，一审法院结合相关咨询意见，酌定“深基础部分”中19198.6平方米计取170万元的处理并无不妥。国合公司对此提出的上诉意见及相应上诉请求，本院不予支持。国合公司另上诉主张竖向部分5575.868平方米，因未完工不能按照300元/平方米计算，而应按照鉴定结论认定的工程造价221257.67元计算劳务费，原判已予以采信，本院予以维持。另应指出，刘中奇未对材料费、租赁费的负担提出独立的上诉请求，但其提出的不是本案合同主体、非适格被告、不应对国合公司承担责任的上诉请求理应包括上述内容。其针对国合公司上诉请求的答辩意见中提出上述费用应由国合公司负担，根据《补充协议》及2011年5月19日《备忘录》等文件内容看，刘中奇的意见缺乏合同依据，本院不予采信。综上，一审法院再审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费九万八千二百六十三元，由国合建设集团有限公司负担三万九千二百五十六元（已交纳），由刘中奇负担五万九千零七元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　王　成审判员　韩　静审判员　孙颖颖二〇一七年六月九日书记员　刘　佳关注公众号“”