（2017）苏01行终281号
裁判日期: 2017-06-09
公开日期: 2017-07-03
案件名称
刘如来与南京市秦淮区城市管理行政执法局二审行政判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
刘如来,南京市秦淮区城市管理行政执法局
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏01行终281号上诉人（原审原告）刘如来,男,1973年11月6日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地在南京市秦淮区御道街33-29号。法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人周吕兵，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。上诉人刘如来因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城市管理行政决定一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初788号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人刘如来，被上诉人秦淮区城管执法局的委托代理人周吕兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，本市秦淮区翁家营村翁家营115号存在多处建筑物，系刘如来建造并由其全家居住。2016年1月13日，秦淮区城管执法局的执法人员对翁家营村翁家营115号进行了调查及现场勘察，认为有两处建筑物涉嫌违法建设，即秦淮区城管执法局提供的涉案建筑平面图中编号为②、③号，该②、③号建筑均为砖混二层，面积分别为71.76m2和48.22m2，刘如来未能提供相关合法建设手续。同日，秦淮区城管执法局执法人员对该两处建筑进行了拍照取证。2016年2月5日，秦淮区城管执法局决定立案查处。2016年1月21日，秦淮区城管执法局向南京市秦淮区住房和建设局（以下简称秦淮区住建局）发送了《关于商请认定翁家营村翁家营115号建筑物性质的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘察记录、南京市房屋征收调查测绘成果图、建筑物平面图和现场照片。该函请求对涉案两处建筑的规划合法性进行核查，主要是：该处建筑物是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年2月5日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于商请认定翁家营村翁家营115号建筑物性质的复函》,称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》（宁规函字〔2014〕330号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年2月24日，秦淮区城管执法局作出并送达了宁城法秦限拆字（2016）第WL034《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）。2016年3月1日，秦淮区城管执法局作出并送达了《限期拆除决定书》，认定其在翁家营115号的120㎡的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称《南京市集中处罚办法》）第十五条的规定，限刘如来在收到决定书之日起三日内自行拆除，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。刘如来收到后不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，2014年7月16日，南京市规划局作出宁规函字〔2014〕330号《关于红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》，涉案房屋所在地块已纳入拟征收范围。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函[2001]42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京市集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，秦淮区城管执法局执法人员对涉案建筑进行了调查并拍照取证，核定了面积，依法作出并送达《限期拆除告知书》，最终作出《限期拆除决定书》并送达。刘如来在秦淮区城管执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，且秦淮区住建局回函确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，秦淮区城管执法局依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市集中处罚办法》第十五条对刘如来作出限期拆除涉案建筑的决定，认定事实清楚，定性并无不当。刘如来虽向原审法院提交了与南京市秦淮区红花镇翁家营村村民委员会签订的协议书，但其并无证据证明该份协议书对应的房屋是涉案建筑，且亦未提供证据证明涉案建筑取得相关规划审批手续，因而对于刘如来诉称秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实错误的诉讼请求，原审法院不予支持。刘如来主张秦淮区城管执法局适用法律错误，由于刘如来直至秦淮区城管执法局查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在《城乡规划法》实施前，但违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，秦淮区城管执法局依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。综上，秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》并无不当。刘如来请求撤销该《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘如来的诉讼请求。案件受理费50元，由刘如来负担。上诉人刘如来上诉称，一、被上诉人无权作出《限期拆除决定书》。1、南京市人民政府无权制定《南京市集中处罚办法》，该文件违反《城乡规划法》的强制性规定，不能作为被上诉人的职权依据；2、秦淮区住建局没有核定违法建筑的权限。根据《城乡规划法》的规定，颁发办理建设工程规划许可证的只能是城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府，秦淮区住建局不是城乡规划主管部门或镇政府，无权颁发及核查建设工程规划许可证，更无权认定违法建筑，《限期拆除决定书》依据秦淮区住建局的核查认定涉案房屋为违法建筑违反法律规定。二、被上诉人认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人适用《城乡规划法》错误。《城乡规划法》实施于2008年，根据法不溯及既往的原则，被上诉人不能依据实施在后的法律判断上诉人实施于1996年的行为是否具有合法性。2、被上诉人依据《关于红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》，认定涉案房屋无法采取改正措施错误。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，并非所有未取得建设工程规划许可证的房屋都必然应予拆除。城乡规划主管部门应当对房屋是否影响规划作出判断，而判断的标准应当是房屋建造时城市的用地分类标准、控制性详细规划等。本案被上诉人依据南京市规划局于2014年作出的《关于红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》来判断上诉人于1996年建造的房屋是否影响规划显然错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。被上诉人秦淮区城管执法局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，被上诉人依法作出的限期拆除决定认定事实清楚、适用法律正确、证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，上诉人刘如来向本院提交了以下证据：1、南部新城红花片区征收指挥部《致红花机场片区尚未搬迁居民的一封信》的照片一张，用以证明被上诉人违法拆迁；2、南京市秦淮区红花街道翁家营村村民委员会证明，证明上诉人涉案房屋是合法取得；3、收款凭证，用以证明建房用电的电费由上诉人缴纳；4、收款收据两张（其中一张“付款单位（人）”栏虽写的是“刘如根”的名字，但其实是上诉人缴纳的），用以证明上诉人是购买南京市秦淮区红花街道翁家营村村民委员会房屋用来建房的；5、建设工程规划许可证，用以证明涉案房屋建设办理了规划许可手续；6、手机照片一张，用以证明秦淮区住建局违法拆迁；7、村民刘萍的《被拆除房房屋交接单》，用以证明秦淮区住建局违法拆迁；8、南京市秦淮区建设房产和交通局给上诉人作出的《具体补偿安置方案》，用以证明给上诉人的补偿标准过低；9、村民钱四顺的《征收集体土地涉及房屋补偿结果公示表》，用以证明该村民也是本片区的被征收人，是拆迁小组副组长，其补偿标准远远大于上诉人的补偿标准；10、照片9张，用以证明被上诉人于2017年5月1日强制拆除秦淮区常家圩被征收人的房屋。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据2-4、8的真实性予以认可；对上诉人提交的10项证据的关联性及证明目的不予认可；除证据8以外，其他证据不属于新证据范畴。本院经审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。本案中，上诉人在二审中提交的证据2-4在一审庭审之前就已掌握，其在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供，本院不予接纳。上诉人在二审中提交的证据1、5-10虽在一审庭审后作出或上诉人在一审庭审后获得，但无法证明涉案建筑并非违法建筑，无本案无关联性，故对证据1、5-10本院不予确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”本案中，被上诉人根据国法函[2001]42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市集中处罚办法》第三条第一款、第五条的规定，其系基于法律法规的授权而具有行使相对集中行政处罚权的机关，具有实施涉案限期拆除决定强制措施的法定职权。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》及2008年1月1日起实施的《城乡规划法》均明确规定了规划行政许可的制度。任何建设单位和个人在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物和其他工程建设，均必须申请办理建设工程规划许可证件，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。《南京市城乡规划条例》第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设的情形。根据被上诉人在一审中提交的《案件调查及现场勘查记录》可以认定，本案中，秦淮区城管执法局的工作人员针对刘如来的涉案房屋进行了勘验，由被上诉人两名工作人员调查，并由见证人见证。南京市规划局作出的《关于红花-机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》可以证明涉案地块为拟征收范围，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响且应当限期拆除的情形。被上诉人商请南京市秦淮区建设规划主管部门对涉案建筑的性质进行认定，秦淮区住建局确定涉案建筑物未取得建设工程规划许可手续。据此，秦淮区城管执法局认定涉案建筑物属于违法建筑，应予拆除，并适用《城乡规划法》对上诉人作出涉案限期拆除决定，符合上述规定。综上，上诉人的上诉观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘如来负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆俊騑审 判 员 黄 飞代理审判员 王攀峰二〇一七年六月九日书 记 员 曹 洁