（2017）晋01民终712号

裁判日期: 2017-06-09

公开日期: 2017-09-01

案件名称

郄建莉、广东省中国青年旅行社等与太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司、广州樊文花化妆品有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

法院

山西省太原市中级人民法院

所属地区

山西省太原市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

郄建莉,广东省中国青年旅行社,四川巴蜀假期旅行社有限责任公司,成都富临长运集团有限公司,太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司,广州樊文花化妆品有限公司,太平财产保险有限公司广东分公司,中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司,成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司

案由

生命权、健康权、身体权纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山西省太原市中级人民法��民事判决书（2017）晋01民终712号上诉人（原审原告）：郄建莉，女，汉族，无业，住太原市。法定代理人：秦权礼（系郄建莉之夫），男，汉族，太原化学工业集团有限公司销售分公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华夏，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省中国青年旅行社，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路**号主楼**楼。法定代表人：李协居，总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川巴蜀假期旅行社有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区西安中路中圳商务酒店四楼。法定代表人：李刚，经理。委托诉讼代理人：何虎，四川义立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都富临长运集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路239号29栋。法定代表人：王志，总经理。委托诉讼代理人：刘亚磊，四川拓都律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高守民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街130号迎泽园小区锦盛大厦六层。法定代表人：张建民，总经理。委托诉讼代理人：颜嘉维，山西普度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州樊文花化妆品有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路侨林街43号2606号。法定代表人：樊文花，董事长。��托诉讼代理人：颜嘉维，山西普度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区天河路228号之一广晟大厦19楼。负责人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地四川省成都市武侯区老马路7号。负责人：姜晓香，总经理。委托诉讼代理人：贺萍，四川路石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司，住所地四川省成都市青羊区太升北路28号华信大厦4楼。负责人：蒲俊宇，经理。委托诉讼代理人：刘亚磊，四川拓都律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高守民律师事务所律师。上诉人郄建莉、广东省中国青年旅行社、四川巴蜀假期旅行社有限责任公司、成都富临长运集团有限公司与被上诉人太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司、广州樊文花化妆品有限公司、太平财产保险有限公司广东分公司、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司、成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郄建莉法定代理人秦权礼、委托诉讼代理人闫艳军、李华夏，上诉人广东省中国青年旅行社（以下简称广东中青旅）的委托诉讼代理人陈彦，上诉人四川巴蜀假期旅行社有限责任公司（以下简称巴蜀旅行社）的委托诉讼代理人何虎，上��人成都富临长运集团有限公司（以下简称富临长运公司）的委托诉讼代理人刘亚磊、朱劲松，被上诉人太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司（以下简称鸿翔公司）的委托诉讼代理人颜嘉维，被上诉人广州樊文花化妆品有限公司（以下简称樊文花公司）的委托诉讼代理人颜嘉维，被上诉人太平财产保险有限公司广东分公司（以下简称太平财险广东公司）的委托诉讼代理人陈彦，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都公司）的委托诉讼代理人贺萍，被上诉人成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司（以下简称富临长运分公司）的委托诉讼代理人刘亚磊、朱劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郄建莉的上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项当中上诉人护理费、被扶养人生活费的认定；二、请求依法改判由三��上诉人连带赔偿上诉人护理费1568862.12元及被扶养人生活费227794元；三、二审案件受理费由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人护理费的认定为762944.72元明显不当，应由三被上诉人连带赔偿上诉人护理费1568862.12元。1、一审判决认定上诉人由一人为期20年进行护理赔偿738660元明显不当，应改判由两人为期20年进行护理赔偿上诉人1477320元。2、一审判决对上诉人丈夫秦权礼护理期间的护理费认定为14166.6元所采用的2015年居民服务业在岗职工年均工资的依据有误，应依照秦权礼因护理而实际减少的工资81424元进行赔偿。二、一审判决仅支持上诉人一名被抚养人秦墨伊生活费85423元明显不当，应改判由三被上诉人连带赔偿上诉人两名被抚养人即秦墨伊、董桂花生活费共计227794元。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。请求二审法院依法改判由三被上诉人连带赔偿上诉人被抚养人生活费227794元。综上，一审判决对上诉人护理费以及被抚养人生活费的认定存在明显不当，请求二审法院依法予以改判。上诉人广东中青旅辩称，不认可上诉人的上诉请求，尤其是误工费和护理费。护理费方面，根据最高院的相关规定，一般认定为一人护理，且在治疗过程中，郄建莉已经有所好转，基本上可以独立行走，有一定的分辨能力，不需要两人护理。被抚养人生活费，一审法院认定合理，现在无证据证明上诉人的母亲丧失劳动能力，无经济来源。误工费方面，秦权礼向法院提交的完税��明显示，秦权礼并未因本案交通事故产生误工损失，故其误工费应全部驳回。上诉人巴蜀旅行社辩称，一、两人护理无法律依据，在山西大医院仅是医疗建议，没有护理时长及护理期限的建议，而且在鉴定意见上也没有护理的建议。二、误工费，秦权礼没有提供其收入减少的证明，也没有提交秦权礼进行护理的证明，该上诉理由不能成立。三、被抚养人生活费，上诉人未提交被抚养人丧失劳动能力，无经济来源的证明。上诉人富临长运公司辩称，一、护理费。根据最高院的解释，护理原则上为一人，本案医疗机构与鉴定意见上没有明确的意见，山西大医院只是一个建议而已。期限，一审判决的是二十年，最高院的司法解释写的是因残疾不能恢复生活自理能力的，最高才不超过二十年，本案中不排除郄建莉恢复的可能性，故护理费应以三到五年��宜，如果三到五年不能恢复的话上诉人可以另诉。二、误工费问题，因为秦权礼没有证据证明其收入减少，应以社保或纳税为依据。三、被抚养人生活费，上诉人未提交被抚养人丧失劳动能力，无经济来源的证明，不应得到支持。被上诉人鸿翔公司、樊文花辩称，上诉人的上诉请求与我公司无关，一审判决合理合法。被上诉人太平财产广东公司辩称，同广东中青旅的意见一致。被上诉人人保成都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉与我公司无关。被上诉人富临长运分公司辩称，同富临公司意见一致。上诉人广东中青旅的上诉请求：一、请求撤销原审判决，上诉人不同意承担连带赔偿责任，应改判上诉人无责。2、请求将上诉人垫付的医药费52467.16元、巴蜀旅行社垫付的39230.27元、富临长运公司垫付的266589.59元、巴蜀旅行社预借的3.6万元、富临长运公司预借的7万元费用全部纳入总费用进行计算，并按照侵权责任法的过错分责任认定各方应承担金额，在扣减各方已实际垫付的费用后，重新确定各方应承担金额。3、请求对误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、其他期间的护理费等数额进行重新认定。4、请求依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，本案是侵权责任纠纷，应根据各方侵权责任过错大小确定各方责任及承担范围。根据茂县公安交通警察大队【茂公文（认）字（2015）第111号】交通事故认定书，认定事故中各方均未违反《中华人民共和国道路交通安全法》以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定，此次交通事故属于交通意外事故，各方当事人均无责任。上诉人不是事故的侵权人，没有过错，上诉人不同意承担连带赔偿责任。1、被上诉人在本案一审庭审中选择了侵权之诉，应按侵权责任认定审理本案。2、上诉人对行程中意外发生事故没有任何过错，也不是车辆承运人，不是致使事故结果发生的侵权人，故不应该为此承担法律责任，应驳回被上诉人对上诉人的全部诉求。3、上诉人已履行了合同义务，且积极救助，不存在违约情况，行程中意外发生交通事故是上诉人无法预见的，要求上诉人承担连带赔偿责任没有任何法律依据及事实依据，实际上加重了上诉人应承担的责任，显失公平。二、上诉人在事故发生时已积极配合急救工作及协助处理事故，上诉人垫付的医药费52467.16元，巴蜀旅行社垫付的39230.27元、富临长运公司垫付的266589.59元、巴蜀旅行社预借的3.6万元、富临长运公司预借的7万元给郄建莉。原审法院未将各��已实际垫付费用纳入总费用中进行计算，确定各方应承担过错责任金额有误，加大了上诉人实际垫付的费用后，重新确定各方应承担金额。三、原审法院仅凭”原审被告认可樊文花产品经销商”不能证明郄建莉因本次交通事故所减少的实际收入，应驳回误工费诉讼请求。应要求郄建莉提供有关工商登记证明及纳税证明，并根据完税证明来确定实际减少收入认定误工费数额。四、原审法院仅凭”原审被告认可樊文花产品经销商”不能证明郄建莉的实际居住地及主要收入来源地均在太原市。郄建莉即未提供有关经销商登记证明及纳税证明，也未提供实际居住证明或暂住证明，无法推断郄建莉的实际居住地及主要收入来源地均为太原市，无法证实其为城镇户口，故应该按农村居民人口纯收入为标准计算残疾赔偿金。五、精神损害抚慰金的主张，该��主张应予以驳回。六、关于营养费认定的问题，该项主张应予以驳回。七、关于其他期间的护理费用问题，该项费用并非上诉人的实际损失，应驳回诉讼请求。八、上诉人对意外事故的发生不存在过错，也没有违约行为，意外事故发生后上诉人积极协助处理相关问题，故上诉人不应承担本案诉讼费用，应由郄建莉承担本案的全部诉讼费用。综上所述，上诉人既没有侵权的故意也没有侵权的过失，不是导致事故结果发生的侵权人，不存在任何违约行为，不应承担赔偿责任。为此，恳请法院查明事实，根据公平合理原则，撤销原审判决，撤销上诉人承担连带赔偿责任的判决，改判将上诉人及其他各方垫付的全部费用纳入总费用计算，按照侵权责任法对各方进行侵权责任分责认定，扣减各方实际垫付的费用后，重新确定各方应承担金额，公平公正的判决，以维护上诉人��合法权益。上诉人郄建莉辩称，一、本案是旅游过程中，由于旅行社及其辅助服务者的过错而导致游客郄建莉人身受损的侵权责任纠纷，一审对该案的事实认定清楚，责任划分明确，应由旅行社及车队依法连带承担全部赔偿责任。1、上诉人广东中青旅故意混淆两个不同性质的法律关系。2、本次旅游事故完全能够提前预料，提前避免，绝非意外事故，上诉人广东中青旅在本次旅游过程中存在明显过错且没有依法尽到应尽的法定义务和职责，应连带承担全部赔偿责任。二、上诉人广东中青旅等在一审期间没有就其垫付的医疗费用提出诉讼请求，二审法院不应对该部分费用进行审理。上诉人巴蜀旅行社辩称，本案是意外事故，不应承担任何责任，同意广东中青旅的上诉意见。上诉人富临长运公司辩称，同意广东中青旅的上诉意见。被上诉人鸿翔公司、被上诉人樊文花公司辩称，我们在本次事故中不存在过错，不应承担赔偿责任。对广东中青旅的上诉没有意见。被上诉人太平财险广东公司辩称，同意广东中青旅的上诉意见。被上诉人人保成都公司辩称，一审对我公司的判决部分认定正确，广东中青旅的上诉与我公司无关。被上诉人富临长运分公司辩称，同意广东中青旅的上诉意见。上诉人巴蜀旅行社的上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、驳回原审原告的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人巴蜀旅行社无侵权行为，不应承担侵权责任。1、本案为侵权之诉，侵权行为的构成要件有四要素：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面，只有同时具备这些因素，才构成侵权行为。而本案中，上诉人积极主动的协助原审原告前往医院进行治疗，尽到了相应的救助义务，且原审原告提交的证据并不能证明原审原告受伤与旅行社的行为存在因果关系，本案根本不满足侵权行为的构成要素，故上诉人对原审原告受伤无因果关系，不应当承担侵权责任。2、本次事故为自然灾害导致，在交通事故认定书中也载明，本次事故为意外事故，各方均无责任，原审法院直接以上诉人、广东中青旅、富临长运公司更了解地质情况、更有可能预见危险等认定上诉人的安保义务。旅行社在选任车辆服务者时已选用了具有专业旅游营运资质和丰富经验的司机为本次旅游团提供车辆服务，当时旅行行政主管部门或相关部门也并未发布任何禁止或限制通行的通知，原审法院不能将自然灾害的所有风险强加到旅游经营者身上。二、上诉人与广东中青旅、富临长运公司承担连带责任没有法律依据。上诉人在事故发生后，积极与司机和公司一起协助原审原告前往医院进行治疗，上诉人已尽到相应的救助义务，涉案事故为意外事故，上诉人与广东中青旅、富临长运公司并没有故意或共同过失，原审原告受伤也不是旅行社与广东中青旅、富临长运公司行为直接结合发生的同一损害后果，故上诉人与各原审被告并不构成共同侵权，不应当承担连带赔偿责任。2、承担此次旅行客运运输工作的为富临长运公司，其作为承运人，未将旅客安全的送往目的地，旅客在乘车过程中受到伤害，即使承担也应当由富临长运公司承担。富临长运公司已在人保成都公司购买道路客运人责任保险，根据《保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的伤害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险；故由人保成都公司在道路客运承运人责任保险范围内直接向原审原告承担赔偿责任更为适宜。三、原判决部分金额认定错误。1、一审判决的误工费无法律依据，原审原告虽然为”樊文花产品”的经营商，原审原告并未证明其经营的”樊文花产品”店铺是否有其家人继续经营，同时并未提交因此减少的损失证明，无法证明其是否真实存在误工损失。2、一审判决的护理费过高并缺乏相应依据，原审原告并未提供出院后护理费用产生的相应票据，在其出院医嘱及鉴定意见书中也无明确的后续护理时间说明。原审原告虽构成完全护理依赖，但随着后续的康复和治疗，原审原告的病情很有可能得到改善，在原审原告未提交其不能恢复生活自理能力证据的情况下，原审判决直接按20年的最长护理期限判决明显过于草率。3、一审判决的营养费过高，应依据当地生活标准酌情认定。4、一审判决的被抚养人生活费标准计算错误，原审原告之女户籍为农村户口，应当按照农村居民人均消费支出标准计算。5、一审判决的残疾赔偿金额标准计算错误，庭审中提交的户籍信息是其在事故发生以后，才转为城镇户籍，残疾赔偿金额应当按农村标准计算。6、原审原告主张的精神抚慰金过高，本案为意外事故，没有不法侵害，其主张缺乏相应的法律依据。7、上诉人与原审原告除此次旅游关系外，并无其他任何往来，上诉人垫付的预借给原审原告的相关费用均为处理本次事故而产生，应当将上诉人垫付和预借给原审原告的相关费用共计75230.27元在本案一并处理。综上所述，上诉人在本案中已经尽到谨慎选择旅游辅助服务者义务和相关安全保障义务，没有侵权行为，无承担连带赔偿责任的法律依据。故原审法院认定的事实不清，适用��律不当，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人郄建莉辩称，同对上诉人广东中青旅上诉的答辩意见一致。补充一点，事故发生后的第二天，中国新闻网发出客观报道，说明事故发生后第二天道路仍在抢修，那么事故发生当天道路是不具备安全通行的条件的。郄建莉的损伤是脑部二级伤残，脑部损伤是不具备恢复情况的，只能是更加恶化。上诉人广东中青旅，同意上诉人的上诉意见。上诉人富临长运公司辩称，在不承担责任这块同意上诉人的上诉意见。在区分份额的情况下，我们有不同的意见。一审时郄建莉选择的是侵权责任纠纷，而侵权责任纠纷的基础是旅游合同纠纷，我们作为承运人是依附于旅游合同的，我们只对其中一部分承担责任，如果要确定责任，我们的责任是最小的。我们的驾驶人员、包括资质��包括保险等我们是无任何过错的。不管旅游合同是否认可交通事故认定书，但是这个意外应适用交警的认定书。这次旅游是上诉人与中青旅承接并确定的，并且有随车导游，我们只是按旅行社的指示出行的，我们的车辆及驾驶员是合法的，就不应承担责任。因路线造成的损失应由旅行社承担责任。被上诉人鸿翔公司、被上诉人樊文花公司辩称，同对上诉人广东中青旅上诉的答辩意见一致。被上诉人太平财险广东公司辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人人保成都公司辩称，本案是以侵权纠纷起诉的，本案中人保本就不是适格主体，巴蜀旅行社称我公司应承担赔偿责任错误，富临与人保存在承运人的保险关系，但与本案无关，一审认定的法律关系与事实是清楚的。我公司在本案中不应承担任何责任。被上诉人富临长运分公��辩称：同上诉人富临长运公司的意见一致。上诉人富临长运公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、驳回被上诉人郄建莉对上诉人富临长运公司、富临长运分公司的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案属于意外事故，上诉人并未实施侵权行为。意外事故，是指行为人的行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是出于不能抗拒、不能预见的原因引起的。在本案中，郄建莉虽然是在乘坐上诉人分公司的客车期间造成的人身损害，但造成其人身损害的原因系意外所致，上诉人对此无任何过错。本案中所涉交通事故认定书已依法生效，在无证据足以推翻该交通事故认定书的情况下，该交通事故认定书应当直接作为本案的证据使用。但一审法院在判决认定的证据和事实部分对此证据和事实只字未提、刻意回避，遗漏了重要事实和重要证据，从而错误的认定为侵权的判决结果，应当依法予以纠正。二、上诉人已尽到安全保障义务，主观上不存在过错。1、未尽安全义务保障系侵权纠纷，适用的是过错责任，不管是一般过错还是过错推定责任，前提均是以侵权行为人具有过错为归责原则的侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。本案中，上诉人就郄建莉人身受到损害的事实主观上无过错，承运的客观行为与郄建莉人身受到损害的事实无因果关系，不具备侵权责任的构成要件，不应当被认定为侵权。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条规定：”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院予以支持。”由此可以得出，上诉人作为承运人证照齐全，驾驶人也具有相应等级的驾驶证件，运输车辆性能完好，且上诉人在运输车辆上依法配备了保障乘客安全的安全带，已尽到合理限度的安全保障义务。3、一审法院认为”被告广东中青旅、巴蜀旅行社、及富临长运分公司相比较作为旅游者的原告，更了解四川茂县一带的地质状况，也更有可能凭借知识经验遇见发生落石的危险并采取必要措施防止和减轻落石带来的损害，”，由此认定上诉人未尽到安全保障义务。但是，根据《公路法》第四十三条规定：”县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责......保障公路的完好��安全和畅通”。”采取必要措施防止和减轻落石带来的损害”的义务人为县级以上地方人民政府交通主管部门。上诉人作为交通运输行业，无责任和能力对落石采取措施，反而有足够的、合理的理由相信承运人所行使的道路应为”完好、安全和畅通”。一审法院将应当由县级以上地方人民政府交通主管部门应承担的责任，强加于作为承运人的上诉人身上，于法无据，应当依法纠正。三、一审法院对致害原因并未查明，本案属于事实不清。上诉人郄建莉辩称，一、富临长运公司是一个旅游辅助服务者，根据最高院的解释，旅游者请求旅游辅助服务者承担责任的，法院应予支持。二、事故的发生，是在大巴车已经遇到山体滑坡的情况下，大巴车及旅游公司未审慎关注，选择冒险前行，有过错。在冒险通行的过程中，未向车上乘客进行提醒，也未采取安全措施，导致大巴车上一死两重伤五轻伤的情况，故他们主观有过错，客观上造成了损害结果，主客观有因果关系，应依法承担连带赔偿责任。上诉人广东中青旅，同意上诉人的上诉意见。上诉人巴蜀旅行社辩称，同意上诉人的上诉意见，有与我方上诉意见不一致的，以我方上诉意见为准。被上诉人鸿翔公司、被上诉人樊文花公司辩称，我们不应承担赔偿责任。被上诉人太平财险广东公司辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人人保成都公司辩称，本次事故经交警认定属意外事故，双方均无责任。伤者损失是因为不可抗力造成的，其损失应由意外险赔付，不属于责任险范围，让我公司承担赔偿责任无合同及法律依据。被上诉人富临长运分公司辩称，同意上诉人的上诉意见。上诉人郄建莉向一审法院起诉请求：1.判令被告太平财险广东公司与被告人保成都公司在承保范围内赔偿原告医疗费56533.09元、误工费28565元、护理费2432306元、交通费20000元、被扶养人生活费227794元、残疾赔偿金464904元、精神抚慰金45000元、鉴定费3800元等共计3312702.09元，不足部分由其它被告连带承担；2.诉讼费由八被告承担。一审法院认定事实：郄建莉2014年加盟经营销售”樊文花系列产品”，2015年6月25日-30日樊文花公司组织”樊文花品牌全国新老加盟店店长”参加”2015樊文花品牌17周年奢华盛宴”，其中27-29日为旅游活动，樊文花公司与广东中青旅签订旅游合同，广东中青旅又将部分旅游业务委托地接社巴蜀旅行社，巴蜀旅行社委托富临长运客运分公司运输旅游者，2015年6月29日郄建莉乘坐富临长运分公司运营的××��大型普通客车沿国道213线由松潘县往茂县方向行驶至779KM+200M茂县石大关乡路段突遇山上滚落的飞石击中车身，造成郄建莉等受伤的事故。在6月29日-7月1日（2天）在茂县人民医院住院治疗，被诊断为创伤性颅内出血；7月1日-8月31日（61天）、8月31日-10月22日（52天）在四川省人民医院住院治疗，2015年11月5日-11月30日（25天）在山西大医院住院治疗。2016年1月28日太原小店司法鉴定中心作出如下鉴定意见：郄建莉因发生交通事故致重度颅脑损伤开颅术后，评定为二级伤残；构成完全护理依赖。关于郄建莉主张的56533.09元医药费，鉴于郄建莉以借款形式由四川巴蜀旅行社垫付3万元及富临长运分公司垫付7万元医药费超出了郄建莉主张金额，郄建莉并未实际支出，本院不予支持。关于郄建莉参照2014年山西城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资48969元主张2015年6月29日-2016��1月27日期间误工费28565元，本院认为，郄建莉系”樊文花产品”的经营商，本案事故确实使郄建莉产生误工损失，郄建莉上述主张不违反法律规定，本院予以确认。关于郄建莉主张的护理费，郄建莉提交其配偶秦权礼与弟弟郄建伟的完税证明，只能证明二人的实际收入，无法证明因护理产生误工损失，本院不予采信，但郄建莉在外地受伤且伤势严重，住院期间2人护理合情合理，2015年10月20日代码为251011552021的发票证明郄建莉在四川住院期间产生护理费6000元，能够印证郄建莉聘请护工每日150元共40天的主张，其余住院时间参照2015年居民服务业在岗职工年平均工资36933元支持郄建莉住院期间2人护理，计算如下：36933/365*100*2+36933/365*40*1+6000=30284.72元；关于郄建莉主张的其他期间的护理，因郄建莉的伤残等级构成完全护理依赖，本院根据法律规定支持郄��莉20年1人护理，即36933*20=738660元，核减被告巴蜀旅行社垫付护理费6000元，合计护理费损失为762944.72元。关于郄建莉主张的13800元的住院伙食补助费，本院参照山西省一般国家机关工作人员出差补助每日100元的标准支持住院期间140天共14000元，郄建莉处分其实体权利仅主张13800元，不违反法律规定，本院予以确认。郄建莉核减被告垫付的交通费用后另行主张20000元交通费，未提交相应证据证明，但事故发生后郄建莉必然会产生交通费损失，本院酌定2000元。关于郄建莉主张的20000元营养费，适当加强营养有助于促进身体康复，本院酌情以每日50元的标准确定事故发生日2015年6月29日至立案日2016年4月11日共计13100元。关于被扶养人生活费，郄建莉主张其母亲董桂花系被扶养人之一，但未提交有效证据证明董桂花无劳动能力又无其他生活来源，本院不予支持；郄建莉之女秦墨��作为被扶养人的生活费，根据郄建莉丧失劳动能力的程度，按照山西省2015年城镇居民人均消费支出15819元计算为15819*12*90%/2=85423元。关于残疾赔偿金，被告鸿翔公司、樊文花公司均认可2014年郄建莉即在太原市加盟经营”樊文花系列产品”本院认定郄建莉的经常居住地及主要收入来源地均为太原市，根据郄建莉二级伤残的等级，按照山西省2015年城镇居民人均可支配收入25825元计算为464904元。关于郄建莉主张的45000元精神损失费，本案事故给郄建莉的工作和生活带来较大影响，郄建莉精神上遭受了较大创伤，本院予以确认。关于3800元鉴定费，郄建莉提交的鉴定费票据及鉴定意见书能够证明郄建莉确实因鉴定产生了上述费用，本院予以支持。综上，本案损失共计1419536.72元。一审法院认为：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人��损害，应当承担赔偿责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本案中，广东中青旅、巴蜀旅行社及富临长运分公司相比较作为旅游者的郄建莉，更了解四川茂县一带的地质状况，也更有可能凭借知识经验预见发生落石的危险并采取必要措施防止和减轻落石带来的损害，因此，上述三公司对郄建莉具有安全保障的义务，但三公司均未能积极采取措施避免危险，各自的消极行为都足以造成本案损害，应对郄建莉的损失承担连带赔偿责任，但因富临长运分公司不具有法人资格，其赔偿责任由富临长运公司承担。关于郄建莉要求太平财险广东公司、人保成都公司在承保范围内承担赔偿责任的问题，本院认为，郄建莉并非旅行社责任险的保险合同的当事人，根据合同相对性原理，其无权要求保险公司直接赔偿，因此，对郄建莉要求上述二公司在旅行社责任险的承保范围内承担赔偿责任的主张，本院不予支持。关于郄建莉要求鸿翔公司、樊文花公司承担连带赔偿责任，因二公司并未实施侵权行为，郄建莉的主张无事实及法律依据。综上，本院对郄建莉部分合法合理的诉讼请求予以支持。关于各公司要求郄建莉返还前期垫付费用的问题，因在本案中各公司并无独立的诉讼请求，不予处理，双方如有争议，可另行起诉。判决：一、被告广东省中国青年旅行社、四川巴蜀假期旅行社有限责任公司、成都富临长运集团有限公司连带赔偿原告郄建莉各项损失共计1419536.72元；二、驳回原告郄建莉对被告太原市鸿翔长江美容咨询管理有限公司、广州樊文花化妆品有限公司、太平财产保险有限公司广东分公司、中国人民财产保险股份有限公司成都分公司、成都富临长运集团有限公司旅游客运分公司的诉讼请求；三、驳回原告郄建莉的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点一、关于上诉人郄建莉的护理费、被抚养人生活费原审认定是否准确的问题。首先，上诉人郄建莉遭受的本次事故系突遇山上滚落的飞石击中其所乘坐车辆所致，责任归结为各上诉人未能采取措施避免危险的消极行为，为弥补被害人所产生的巨大损失，承担的是法定侵权责任并非被上诉人主观存在过错所导致；其次，事故发生后，郄建莉已经过了医疗诊治，并对病情进行了鉴定，病情处于相对稳定阶段，日常护理应认定1人为宜，并参照2015年居民服务业在岗职工年平均工资计算；被抚养人的确定应以有无劳动能力和其他生活来源为标准，郄建莉未提交有效证据予以证明，故上诉人郄建莉的上诉��求，本院不予支持。二、关于上诉人广东中青旅、巴蜀旅行社、富临长运公司提出的各上诉人对本次事故无过错，不应承担侵权责任，及各项赔偿费用计算标准、时间、人员等不准确，应驳回上诉人郄建莉原审诉讼请求的问题。各上诉人对本次事故在主观上无过错，但相比较作为旅游者的郄建莉，更了解旅游地一带的地质状况，客观上存在未积极采取措施避免危险的消极行为，且事故给郄建莉及其家庭带来了严重的伤害，各上诉人应承担连带赔偿责任。郄建莉主张的各项费用的计算标准、时间、人员等，原审判决在综合其病情、结合证据，并依据相应的标准适用，计算准确。关于各上诉人已垫付的费用和各方之间应承担的责任，应协商解决，协商不成，可另行诉讼。综上，上诉人郄建莉、广东中青旅、巴蜀旅行社、富临长运公司的上诉请求均��成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49605元，由上诉人郄建莉负担9083元、广东省中国青年旅行社负担16662元、四川巴蜀假期旅行社有限责任公司负担16662元、成都富临长运集团有限公司负担7198元。本判决为终审判决。审判长　　孙爱英审判员　　王丰毅审判员　　段雪丽二〇一七年六月九日书记员　　李文晶