（2017）宁民终5号

裁判日期: 2017-06-09

公开日期: 2017-11-14

案件名称

宁夏佳兴房地产开发有限公司、包建民与宋立娟、段富前等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

宁夏回族自治区高级人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁夏佳兴房地产开发有限公司,包建民,宋立娟,段富前,李大勇,徐海波,中城建第六工程局集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终5号上诉人(原审原告)：宁夏佳兴房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京西路731号。法定代表人：包建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：包建民，男，1968年6月19日出生，汉族，宁夏佳兴房地产开发有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋立娟，女，1964年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：段富前，男，1977年7月21日出生，汉族，个体，住甘肃省镇原县。被上诉人（原审被告）：李大勇，男，1975年9月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐海波，男，1962年9月11日出生，汉族，住湖北省襄樊市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：范洁，宁夏博强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：纪殿友，该公司总裁。委托诉讼代理人：吴浩，男，1982年7月20日出生，汉族，该公司法务部员工，住安徽省蚌埠市禹会区东海大道5588-9-2-2号。委托诉讼代理人：高纺纺，女，1993年2月16日出生，汉族，该公司法务部员工，住安徽省淮北市杜集区石台镇梧桐行政村梧北自然村五组18号。上诉人宁夏佳兴房地产开发有限公司（以下简称佳兴房地产公司）、包建民因与被上诉人宋立娟、段富前、李大勇、徐海波、中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳兴房地产公司及包建民的委托诉讼代理人李文丹，被上诉人宋立娟、段富前、李大勇、徐海波共同的委托诉讼代理人范洁，被上诉人中城建公司的委托诉讼代理人吴浩、高纺纺，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兴房地产公司与包建民上诉请求：1、撤销银川市中��人民法院（2013）银民初字第65号民事判决，支持佳兴房地产公司与包建民的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错，导致裁判有失公平。主要是对如下事实认定错误:一审法院以2011年5月7日的结算协议认定此前的已付款有误;2015年7月29日对账中，被上诉人确认收到2010年11月15日、2010年11月17日以及2010年11月19日支付给段富前的285万，一审法院未予认定;生效的（2012）宁民终75号调解书中，宋立娟认可在结算协议外还收到337万元的工程款，未计算在已付款中。另外，发票税款745539元应由被上诉人支付。宋立娟、段富前、李大勇、徐海波共同答辩称：佳兴房地产公司与包建民所述未计算的款项，全部计入已付款中。发票应由承包方即中城建向发包人出具，宋立娟没有承担发票税金的义务。宋立娟实际的工程量已超出评估��，因此，佳兴房地产公司还有部分工程款未付，而非超付。一审判决驳回佳兴房地产公司的诉讼请求，判决结果正确。佳兴房地产公司与包建民的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中城建公司辩称：中城建公司已与佳兴房地产公司解除合同，遗留问题由佳兴房地产公司负责，本案与中城建公司无关。佳兴房地产公司与包建民向一审法院起诉请求：1、宋立娟、段富前、李大勇、徐海波、中城建公司向佳兴房地产公司与包建民返还工程款5592050元；2、宋立娟、段富前、李大勇、徐海波、中城建公司向佳兴房地产公司与包建民支付利息414861元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算），并请求按以上利率标准计算至生效法律文书确定的还款之日止；3、宋立娟、段富前、李大勇、徐海波、中城建公司承担发票税款745539元，以上三项合计6752450元；4、本案诉讼费用宋立娟、段富前、李大勇、徐海波、中城建公司承担。一审法院认定事实：包建民系佳兴房地产公司的法定代表人。宋立娟挂靠中城建公司对涉案的金凤文化商业广场工程进行了施工，宋立娟、李大勇、段富前、徐海波陈述段富前是宋立娟的出纳，李大勇是施工现场管理人员，与宋立娟系雇佣关系，徐海波负责土建施工。佳兴房地产公司就其开发的位于银川市金凤区北京××路北侧的金凤文化商业广场工程进行招标，宋立娟挂靠中城建公司对涉案工程进行了投标，2010年10月12日的《中标通知书》载明中城建公司为涉案工程的中标人；结构层数为框架，地下一层，地上七层，面积为16846.7㎡；中标价为贰仟叁佰捌拾万玖仟玖佰零柒元整，平米造价为1413.33元。2010年10月15日，佳兴房地产公司与中城建公司就涉案工程签订《建设工��施工合同》一份，约定：由中城建公司承包佳兴房地产公司开发的金凤文化商业广场。承包范围为设计施工图纸范围内全部的土建、水电暖、消防、安装；室内外装修等。本工程为施工总承包，包工包料。计划开工日期为2010年10月15日，计划竣工日期为2011年8月1日。合同价款暂定为贰仟叁佰捌拾万玖仟玖佰零柒元整（￥23809907元）。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为以甲乙双方审定的实际施工图纸预算价加（减）变更签证的工程量造价为准。承包人承包的工程如存在质量问题，根据国家相关规定进行修复，达到验收标准，修复产生的费用由承包方承担。双方约定本合同在履行过程中发生争议时，向银川市人民法院提起诉讼。以一类工程二类企业计取综合费用。施工期间产生的水、电等费用由承包方承担（计量表计由承包人自理，并如期校验），发��方代为垫付的水电费用，发包方有权直接从承包方的工程款中直接扣除。中标价款的四项措施费、劳保基金返还承包方部分按国家规定执行，超中标价款部分由发包方按国家规定直接支付给承包方。质量保修期从工程实际竣工之日起，土建工程为工程结构保修按设计文件规定合理使用年限，土建保修1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。在合同履行过程中，2011年5月7日，佳兴房地产公司与中城建公司、李大勇、徐海波，对金凤文化商业广场工程款的支付情况进行了结算，并签订《结算协议》一份，该协议载明：1.截止2011年5月7日，佳兴房地产公司支付给中城建公司工程款1455.6万元，此款包含农民工保证金47.6万元及冬季施工费35万元，扣除农民工保证金及冬季施工费后，实际支付工程款1373万元；2.中城建公司与佳兴房地产公司对已完工程量共同委托审计，待审计结果出来后，双方另行签订解除施工合同的手续。2011年4月7日，佳兴房地产公司、中城建公司与案外人宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称瑞衡事务所）签订《建设工程造价咨询合同》，约定瑞衡事务所为涉案的金凤文化商业广场提供建设工程造价咨询服务，徐海波在中城建公司委托代理人处签字。2011年10月，瑞衡事务所出具《金凤区广场综合楼建筑及五层以上结构工程预算编制报告》（瑞衡造价（2011）108号，该预算编制报告中附《金凤文化广场综合楼工程预算结果确认表》一份，该预算结果确认表载明：五层以下结构工程造价为15799813.21元（其中劳保基金460188.74元），建筑及五层以上结构工程造价为4212363.18元（其中安��文明施工费80079.15元，劳保基金122690.19元），总工程总价为2012176.39元，佳兴房地产公司、徐海波在该预算结果确认表上签字。2011年10月21日，佳兴房地产公司与中城建公司签订《解除合同协议》，该协议载明：中城建公司承包施工的佳兴房地产公司金凤文化商业广场工程，双方于2011年5月委托瑞衡事务所对已完工程造价进行了结算，对结算结果双方均无异议，并协商解除中城建公司与佳兴房地产公司签订的《金凤文化商业广场工程施工合同》，协议签订后，工程现场施工人员的撤场工作由佳兴房地产公司负责，中城建公司派人协助，工程尚未解决的其他遗留问题，由佳兴房地产公司负责解决，与中城建公司及卢浩没有任何关系。佳兴房地产公司、包建民称已支付工程款数额为25604150元。2015年7月29日，在本案审理过程中，一审法院组织佳兴房地产公司、包建民、宋立娟、徐海波、段富前、李大勇就涉案工程已付款进行了对账，并形成对账笔录一份。对该份对账笔录，中城建公司质证称与其无关，只要是打到其账户的，均予以认可。其他款项其不清楚，与其无关。另查明，在（2012）银民初字第11号民事判决书中，宋立娟认可就金凤文化商业广场项目收到了付款1792.6万元。再查明，李永录系佳兴房地产公司的职员。诉讼中，宋立娟向一审法院提出反诉并变更反诉请求，但在限定期限内，未缴纳反诉费用，一审法院按宋立娟自动撤回反诉处理。一审法院认为，佳兴房地产公司提交的（2012）银民初字第11号民事判决书、（2012）宁民终字第75号民事调解书，可以证实宋立娟挂靠中城建公司对佳兴房地产公司开发的金凤文化商业广场工程进行了施工，因宋立娟系没有建筑施工��质的自然人，其借用中城建公司的资质与佳兴房地产公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，但双方就已完工程进行了结算，并委托专业机构进行了审计，故佳兴房地产公司应当向中城建公司及宋立娟支付工程款。现佳兴房地产公司、包建民要求中城建公司、宋立娟、徐海波、李大勇、段富前返还多支付的工程款及利息，并承担发票税款。本案的争议焦点应当为包建民在本案中是否有权主张权利，涉案工程总价款及已付工程款的认定，是否应当支付利息，中城建公司、宋立娟、徐海波、李大勇、段富前是否应当承担发票税款745539元。关于包建民是否有权在本案中主张权利。本案的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，宋立娟挂靠中城建公司对佳兴房地产公司开发的金凤文化商业广场工程进行了施工，本案中的发包方及支付工程款的主体��是佳兴房地产公司，其有权基于三方建立的建设工程施工合同关系主张中城建公司、宋立娟、徐海波、李大勇、段富前返还多支付的工程款。而包建民作为佳兴房地产公司的法定代表人不是合同相对方，不是本案的适格主体。关于宋立娟、徐海波、李大勇、段富前的关系。宋立娟作为实际施工人，挂靠中城建公司对涉案工程进行了施工，依据宋立娟、李大勇、段富前、徐海波在庭审中的陈述，可以认定段富前是宋立娟的出纳，李大勇是施工现场管理人员，与宋立娟系雇佣关系。关于徐海波的身份，宋立娟、李大勇、段富前、徐海波在庭审中陈述徐海波负责土建施工，且宋立娟、徐海波并未提交其他证据证实宋立娟与徐海波之间系分包关系，故认定徐海波与宋立娟亦属雇佣关系。关于工程总价款。在合同履行过程中双方发生争议，佳兴房地产公��与中城建公司、李大勇、徐海波签订《结算协议》，约定中城建公司与佳兴房地产公司对已完工程量共同委托审计。根据该结算协议的约定，2011年4月7日，佳兴房地产公司、中城建公司共同委托案外人瑞衡事务所对涉案的金凤文化商业广场进行审计，瑞衡事务所出具《金凤区广场综合楼建筑及五层以上结构工程预算编制报告》，载明：工程总造价为20012176.39元，五层以下结构工程造价为15799813.21元（其中劳保基金460188.74元），建筑及五层以上结构工程造价为4212363.18元（其中安全文明施工费80079.15元，劳保基金122690.19元）。徐海波认可其在该结算编制报告上的签字，但认为该结算只包含其施工的一部分，其没有宋立娟的授权，且在该预算编制报告的日期2011年4月7日，工程还未开工。就涉案工程，徐海波受宋立娟的雇佣参与涉案工程施工，且徐海波收取了佳兴房地产公��支付的部分工程款，其在预算编制报告上的签字可以认定是代宋立娟签字，且徐海波认可其在预算编制报告上的签字，故对该预算编制报告，予以采信。综上，涉案工程的总价款为20012176.39元，五层以下结构工程造价为15799813.21元（其中劳保基金460188.74元），建筑及五层以上结构工程造价为4212363.18元（其中安全文明施工费80079.15元，劳保基金122690.19元），扣除农民工保证金及安全文明施工费后，工程总价款为19349218.31元。关于工程已付款。首先，佳兴房地产公司、包建民称已支付工程款数额为25604150元，并提交《金凤文化商业广场项目费用支出一览表》及转账凭证、收据、借条等。首先，关于2011年5月7日以前的已付款。2011年5月7日佳兴房地产公司、中城建公司、李大勇、徐海波签订结算协议一份，该结算协议载明中城建公司收到佳兴房地产公司支付的工程��共计1455.6万元，扣除农民工保证金47.6万元及冬季施工费35万元后，实际支付工程款数额为1373万元，中城建公司、佳兴房地产公司及宋立娟、李大勇、段富前、徐海波对于该结算协议的真实性均认可，故对于中城建公司收到的1373万元的工程款予以确认。其次，关于2011年5月8日以后的已付款。一审法院组织双方当事人就涉案工程进行了对账，2011年5月8日以后，佳兴房地产公司、包建民举证证明其共计向李大勇、徐海波支付了485.6万元。对于2011年5月16日付款的60万元、2011年6月28日付款的20万元、2011年6月30日付款的30万元、2011年7月8日付款的100万元、2011年7月8日付款的10万元、2011年8月12日付款的40万元、2011年8月13日付款的50万元、2011年9月9日付款的40万元、2011年9月21日付款的10万元，共计360万元，李大勇、徐海波认可，应予以确认。对于2011年6月23日支付给李大勇��10万元，佳兴房地产公司提交的借条与取款凭证可以证实，故对该10万元，应予以确认。对于2011年6月24日支付给李大勇的20万元，佳兴房地产公司提交了借条，李大勇不认可，认为没有支付凭证，但在涉案工程中，工程款的付款亦存在只有借条，没有凭证的情况，故对该20万元应当认定为已付款。对于2011年8月17日的40万元是徐海波向佳兴房地产公司出具的收据，故该40万元应当认定为已付工程款。对于2011年9月29日付款8万元，佳兴房地产公司提交的徐海波出具的借条上明确载明系车道工程款，而车道并未包含在本案的施工范围内，故该8万元不应算作已付工程款。对于2011年12月31日付款的47.6万元，系佳兴房地产公司向徐海波退还的农民工保证金，不应计入已付工程款中。故2011年5月8日以后，佳兴房地产公司向宋立娟、李大勇、段富前、徐海波支付的工程款数额为430万元。第三，关于佳兴房地产公司提出的垫付的工程保修款60.04万元，代缴劳保基金57.84万元，四项措施费28.36万元，代缴瑞衡事务所决算费4.8万元，电器安装费15.46万元，混凝土空心砖款16.52万元，发票税款113.27万元。佳兴房地产公司、包建民提交的《关于中城建第六工程局金凤广场项目协调会》载明徐海波认可佳兴房地产公司、包建民提出的电器安装费15.463万元、混凝土空心砖费16.522万元、劳动保险基金57.5万元、四项措施费28.36万元、保修费59.57万元、预算费4.8万元，但保修费不应扣除。徐海波认可其参加了该协调会，故对该《关于中城建第六工程局金凤广场项目协调会》的真实性本院予以确认。对于劳动保险基金57.5万元，合同约定中标价款的四项措施费、劳保基金返还承包方部分按国家规定执行，超中标价款部分由发包方按国家规定直接支付给承包方。因此佳兴房地产公司、包建民主张的劳动保险基金57.5万元不应计入已付工程款中。对于保修费59.57万元，徐海波不认可，且佳兴房地产公司、包建民并未提交证据证实，故保修费59.57万元不应计入已付款中。对于佳兴房地产公司、包建民主张的电器安装费15.463万元、混凝土空心砖费16.522万元、四项措施费28.36万元、预算费4.8万元，徐海波认可，上述共计65.145万元应当计入已付工程款中。综上，就涉案工程，佳兴房地产公司、包建民已支付工程款数额为1868.145万元（1373万元﹢430万﹢65.145万元），而非所诉的25604150元。关于发票税款745539元的承担。佳兴房地产公司、包建民要求宋立娟、李大勇、段富前、徐海波、中城建公司承担发票税款的前提是未向其提供发票，而佳兴房地产公司自行开具发票，提交的证据无法证实其开具发票并承担税款的事实，佳兴房地产公司的该项诉请，不予支持。综上，佳兴房地产公司、包建民要求中城建公司、宋立娟、李大勇、段富前、徐海波返还多支付的工程款并承担发票税款745539元的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华民人共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，判决：驳回佳兴房地产公司、包建民的诉讼请求。案件受理费59067元，保全费5000元，由佳兴房地产公司、包建民负担。各方均坚持一审的举证质证意见。二审期间佳兴房地产公司、包建民向本院提交银行转账凭证8张，证明2010年11月15日、2010年11月17日、2010年11月19日，由包建民账户转给段富前账户工程款285万元；2010年11月24日，由佳兴房地产公司副总经理李永录账户支付给��富前100万元。以上证据证明佳兴房地产公司向宋立娟雇佣的段富前账户支付工程款385万元。被上诉人宋立娟、李大勇、段富前、徐海波质证认为:对该证据的真实性没有异议，合法性、关联性、及证明目的有异议。一审法院审理该案时上诉人已经提交过，该份证据不属于新证据，李永录与段富前有其他经济往来，不能证明李永录支付的100万元是本案工程款。且转账凭证均发生于2010年，佳兴房地产公司与中城建及李大勇、徐海波签订结算协议时，已经将2011年5月8日前的已付款全部计算在内，不存在上诉人所说的该385万元没有计算在已付款当中的问题。中城建公司质证认为：该证据没有涉及被上诉人中城建公司，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不发表质证意见。本院认为，该证据只能证明有该款项的发生，但不能证明上诉人所说的该385万��没有计算在已付款当中。对该证据不予采信。对各方均无异议的原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1.被上诉人是否应向上诉人返还工程款5592050元及利息414861元；2.被上诉人是否应承担发票税款745539元。被上诉人是否应向上诉人返还工程款5592050元及利息414861元的问题。主要涉及如下问题：关于2011年5月7日以前的已付款。上诉人认为，2010年11月15日、2010年11月17日、2010年11月19日，由包建民账户转给段富前账户285万元，以及2010年11月24日佳兴房地产公司副总经理李永录账户支付给段富前100万元，可以证明佳兴房地产公司支付的上述款项385万元，未计算在已付款中。本院认为，上诉人所述上述款项均发生在结算协议签订前，上诉人未能提交工程款的全部付款凭证，不能证明该款项未包含在结算协议中。相反，2011年5月7日佳兴房地产公司、中城建公司、李大勇、徐海波签订的结算协议，中城建公司、佳兴房地产公司及宋立娟、李大勇、段富前、徐海波对于该结算协议的真实性均认可，结算协议是认定2011年5月7日以前已付款的依据。因此，上诉人认为依据结算协议认定此前的已付款有误，无证据证明。另外，生效的（2012）宁民终字第75号调解书中，宋立娟认可的已付款为1792.6万元，一审法院认定的佳兴房地产公司、包建民已支付工程款数额为1868.145万元，不能依据宋立娟的认可来推算该调解书中所涉337万元未包含在结算协议中。因此，2011年5月7日以前上诉人支付工程款1373万元。关于2011年5月8日以后的已付款。一审法院组织双方当事人就涉案工程进行了对账。对账后确认2011年5月8日以后，佳兴房地产公司向宋立娟、李大勇、段富前、徐海波支付的工程款数额为430万元。佳兴房地产公司、包建民主张的劳动保险基金57.5万元不应计入已付工程款中。对于保修费59.57万元，徐海波不认可，且佳兴房地产公司、包建民并未提交证据证实，故保修费59.57万元不应计入已付款中。对于佳兴房地产公司、包建民主张的电气安装费15.463万元、混凝土空心砖费16.522万元、四项措施费28.36万元、预算费4.8万元，徐海波认可，上述共计65.145万元应当计入已付工程款中。综上，就涉案工程，佳兴房地产公司、包建民已支付工程款数额为1868.145万元（1373万元﹢430万﹢65.145万元），而非上诉人所诉的25604150元。因此上诉人关于被上诉人应向其返还工程款5592050元及利息414861元的上诉理由不成立。关于发票税款745539元的承担。佳兴房地产公司、包建民要求宋立娟、李大勇、段富前、徐海波、中城建公司承担发票税款的前提是未向其提供发票，而佳兴房地产公司自行开具发票，提交的证据无法证实其开具发票并承担税款的事实，佳兴房地产公司的该项上诉请求亦不成立。综上，上诉人佳兴房地产公司、包建民的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人宁夏佳兴房地产开发有限公司、包建民交纳的二审案件受理费59067元，由宁夏佳兴房地产开发有限公司、包建民负担。本判决为终审判决。审　判　长　　马明夫代理审判员　　卓光泽代理审判员　　沙　玲二〇一七年六月九日书　记　员　　任佳妮搜索“”