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(2017)黔03刑终287号

裁判日期: 2017-06-05

公开日期: 2017-09-26

案件名称

冯发权走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

法院

贵州市遵义市中级人民法院

所属地区

贵州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)黔03刑终287号抗诉机关遵义市红花岗区人民检察院。上诉人(原审被告人)冯发权,男,1965年5月20日出生,汉族,贵州省遵义市人,初中文化,无业,住遵义市红花岗区。2015年1月10日因吸食毒品被遵义市公安局红花岗区分局行政拘留十五日,同年1月22日被强制隔离戒毒二年。2015年5月19日因犯贩卖毒品罪被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑六个月。2016年10月18日因吸食毒品被遵义市公安局红花岗区分局行政拘留十五日,同年10月25日被强制隔离戒毒二年。2016年11月1日因本案被刑事拘留,同年11月16日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人杨虹建,贵州崇尚律师事务所律师。辩护人丁铁,贵州崇尚律师事务所律师。遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人冯发权犯贩卖毒品罪一案,于2017年2月27日作出(2017)黔0302刑初79号刑事判决。宣判后,红花岗区人民检察院不服,提出抗诉,原审被告人冯发权不服,提起上诉。本院依法组成合议庭,于2017年5月26日在本院审判庭公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员高嵩出庭履行职务,原审被告人冯发权及其辩护人杨虹建、丁铁律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:2016年10月18日11时许,被告人冯发权与吸毒人员廖某某电话联系交易“两手”(每手五克)毒品海洛因。双方在电话中就交易毒品的数量、价格、交易地点达成一致后,当日中午12时许,冯发权按照与廖某某的约定携带毒品海洛因10余克来到遵义市红花岗区景山路人行道红绿灯处准备与廖某某交易时被公安民警抓获,公安民警当场从冯发权身上收缴毒品嫌疑物2小包和作案工具黑红相间的“jimei”手机一部。后经称量、鉴定:查获的毒品净重10.09克,从中均检出海洛因成分。原审判决认为,被告人冯发权违反国家对毒品的管理制度,贩卖毒品海洛因,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以确认。被告人冯发权曾经犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯和毒品再犯,依法应从重处罚。鉴于冯发权归案后能如实供述犯罪事实,具有坦白情节,根据其犯罪情节,可依法对其从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定,判决:一、被告人冯发权犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币一万二千元;二、随案移送的贩毒工具黑红相间的jimei手机一部予以没收。宣判后,红花岗区人民检察院不服,提出抗诉。认为原判认定事实、适用法律错误,量刑不当,理由:贩卖毒品应当以毒品实际转移给买方为既遂。本案中,被告人冯发权与廖某某约定在景山路公交车站牌处交易后,携带毒品海洛因到达景山路与剑江路交叉处人行道口,尚未到达约定交易地点,因公安机关提前实施抓捕,导致双方未见面完成交易毒品。冯发权已经着手实施贩卖毒品的犯罪行为,由于公安民警在其前往交易地点的必经道路上进行抓捕,导致毒品交易未能完成,属于意志以外的原因所致,故应当认定为贩卖毒品罪未遂,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。遵义市人民检察院以相同理由予以支持抗诉。原审被告人冯发权及其辩护人以“我是在等待廖某某前来交易时被抓获的,没有实质上的交易行为,贩卖毒品的行为不可能实现,应属于犯罪未遂,原判认定为既遂,于法无据;原判未查清本案是否存在犯意引诱就对上诉人科刑,有失公平”为由提起上诉。其辩护人在庭审中提出“虽然冯发权以贩卖毒品未遂为由提起上诉,但根据冯发权到案的情况,应当以非法持有毒品罪定罪处罚”的辩护意见。抗诉机关、上诉人及其辩护人在二审期间均无新的证据提供。本院依职权调取了由一审法院出具的(2015)红刑初字第293号执行通知书和由侦查机关出具的现场示意图及现场照片,分别证明:冯发权于2015年6月2日因犯贩卖毒品罪,被红花岗区人民法院判处有期徒刑六个月后,被交付执行;抓获现场位于红花岗区景山路,冯发权被抓获的地点就在双方约定的交易地点附近。经当庭出示,抗诉机关、上诉人及其辩护人均无异议。上述证据,符合证据的三性,本院依法作为定案依据。经审理查明,原判认定2016年10月18日11时许,上诉人冯发权与与吸毒人员廖某某电话联系交易“两手”(每手五克)毒品海洛因并就交易毒品的数量、价格、交易地点达成一致后,当日中午12时许,冯发权携带毒品海洛因10.09克前往约定的景山路公交车站牌,当行走至站牌附近的人行道红绿灯处时被公安民警抓获的事实清楚。上述事实有一审收集的抓获经过,证人证言,被告人供述,现场勘查笔录、现场图及现场照片,扣押决定书、扣押笔录,指认毒品、毒资及作案工具的照片、毒品称量笔录,检验鉴定意见书,户籍证明等证据及本院核实的证据予以证明,上述证据均经当庭审举证、质证,查证属实。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。本院认为,上诉人冯发权违反国家对毒品的管理制度,明知是毒品而贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪,依法应受刑罚处罚。对于辩护人所提“应当构成非法持有毒品罪”的辩护意见,因冯发权有贩卖毒品的主观故意和客观行为,符合贩卖毒品罪的犯罪构成,应当按照贩卖毒品罪定罪处罚。故对辩护人的此项辩护意见,本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提存在犯意引诱的问题,经查,冯发权在之前就因犯贩卖毒品罪被刑事处罚,且吸毒人员廖某某在联系冯发权购买毒品之前,冯发权就已经持有毒品在手,根据冯发权的表现和廖某某举报冯发权贩卖毒品的线索,应当认定冯发权属于持有毒品待售,贩卖毒品的犯意自始就存在,不存在侦查机关利用特情人员挑起其犯意。据此,侦查机关采用特情贴靠和接洽手段破获案件,是正常的侦查手段,并非引诱犯罪,对上诉人及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。关于本案是犯罪未遂还是既遂问题。贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度,本案中,上诉人冯发权与毒品买方就交易品种、数量、价款、地点达成一致并携带毒品到达交易地点区域,已经进入交易环节,已经侵犯了国家对毒品的管理制度,犯罪行为已经既遂。据此,抗诉机关的抗诉理由、上诉人及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见均不能成立,本院予以驳回。综上,原判根据上诉人冯发权犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合其量刑情节,所判刑罚,证据充分,定罪准确,量刑适当,应予维持。为此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回抗诉,驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊  审判长  樊秋屏审判员  冯在军审判员  邓 轶二〇一七年六月五日书记员  倪正波 来源:百度搜索“”