（2017）鄂01民终1619号

裁判日期: 2017-06-05

公开日期: 2017-07-08

案件名称

中铁七局集团武汉工程有限公司、陈宏礼建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省武汉市中级人民法院

所属地区

湖北省武汉市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中铁七局集团武汉工程有限公司,陈宏礼,通山县住房和城乡建设局,中铁七局集团有限公司,湖北君泰城市建筑工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2017）鄂01民终1619号上诉人（原审被告）：中铁七局集团武汉工程有限公司，住所地武汉市武昌区民主路616号。法定代表人：吴越，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁孛，中铁七局集团有限公司法律事务部法律顾问。委托诉讼代理人：黄强，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宏礼，男，1954年11月28日出生，汉族，武汉市青山区人，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：张荣昆、杨志华，湖北威德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通山县住房和城乡建设局，住所地湖北省通山县新城社区洋都大道。法定代表人：朱新华，该局局长。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所地河南省郑州市航海东路1225号。法定代表人：王宗怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁孛，该公司法律事务部法律顾问。委托诉讼代理人：黄强，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北君泰城市建筑工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街汉南大道。法定代表人：张斌，该公司总经理。上诉人中铁七局集团武汉工程有限公司（以下简称中铁七局武汉公司）因与被上诉人陈宏礼、通山县住房和城乡建设局（以下简称通山建设局）、中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、湖北君泰城市建筑工程有限公司（以下简称湖北君泰）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中铁七局武汉公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回原审人民法院进行重审；2、本案一、二审诉讼费用依法由陈宏礼承担。事实与理由：一、原审法院将陈宏礼提起的撤销之诉与建筑施工合同之诉进行合并审理，明显错误。我国的司法审判实践中“一案一诉”是法院审理民事案件的基本原则，本案陈宏礼提起的诉讼请求包括撤销之诉和建筑施工合同之诉两个性质不同的法律关系，而且两个不同法律关系又分别指向不同的民事主体，即陈宏礼提起撤销之诉的诉讼相对方为湖北君泰(蒋志鹏作为负责人签字)；而陈宏礼提起建筑施工合同之诉的诉讼相对方为本案原审各被告。很明显，陈宏礼提起的两个诉讼请求的民事主体完全不同，且不是必要的共同诉讼，理应依法分别提出诉讼。二、陈宏礼申请撤销其与湖北君泰签订的《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》己明显超过撤销权行使期间，原审法院不顾期限直接进行撤销为典型的枉法裁判。原审法院已查明的资料显示：陈宏礼与湖北君泰签订的《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》时间为2012年7月，且该结算明细是双方的真实意思表示，合法有效。如果陈宏礼认为该结算明细存在着显失公平或其他可撤销的理由，按照我国合同法第五十五条的规定，其撤销权的行使期间为1年，其起算点是自知道或者应当知道撤销事由之日起计算。该撤销权行使的期间是个除斥期间、不变期间，不发生任何中止、中断或者延长的后果。如果撤销权人在该期间内未行使撤销权，则其撤销权消灭，人民法院不予保护。很明显：陈宏礼在该结算明细上签字时间为2012年12月，本案其起诉时间为2016年1月，两个时间间隔3年有余，早已超过了陈宏礼法定的撤销权行使期限，故依法应直接驳回其此项诉讼请求。三、原审判决对本案部分证据的采信明显违法。本案审理过程中，中铁七局武汉公司对陈宏礼提供的证据五、证据十等证据的真实性和证据目的等均提出了异议。原审法院以此作出的判决是错误的。四、中铁七局武汉公司与陈宏礼之间并无直接合同关系，陈宏礼在其民事起诉状中明确称“涉案工程为中铁七局武汉公司转包给了湖北君泰，湖北君泰又将涉案工程转包给了陈宏礼进行施工”。原审法院判定中铁七局武汉公司对陈宏礼直接付款为事实认定错误。陈宏礼辩称维持一审判决。通山建设局辩称通山建设局不欠中铁七局工程款，不应成为本案当事人。中铁七局辩称同意中铁七局武汉公司的上诉意见。湖北君泰未到庭参与诉讼并进行答辩。陈宏礼向一审法院起诉请求：一、撤销2012年7月7日陈宏礼与中铁七局武汉公司通山牛头山隧道项目部签订的《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》；二、按实际工程款4975526.93元与陈宏礼办理结算手续，并由中铁七局武汉公司、通山建设局、中铁七局、湖北君泰连带支付陈宏礼下欠工程款658069.53元；三、按中国人民银行发布同期同类贷款年利率6%支付利息直至全部欠款本息付清为止（从2010年1月26日工程竣工验收之日起计算至2016年1月10日止，利息合计235282.38元）；四、本案诉讼费用由中铁七局武汉公司承担。一审法院认定事实：2008年9月28日，通山建设局与中铁七局签订一份《通山县老城区改造项目牛头山隧道工程施工合同》。由于通山县上焦大桥作为牛头山隧道工程的配套工程，双方于2008年11月份又签订了一份补充合同（一），约定将该工程项目发包给中铁七局承建。中铁七局又将该工程转包给中铁七局武汉公司。中铁七局武汉公司在施工现场成立了通山牛头山隧道工程项目部。事后，经湖北君泰蒋志鹏介绍，中铁七局武汉公司又将其中的部分工程即涉案的上焦大桥改造工程包工包料分包给陈宏礼施工。2009年3月份，陈宏礼组建施工队进场施工，同年10月28日工程完工交付使用。2010年1月26日该工程办理了竣工验收手续。2012年7月7日，中铁七局武汉公司工程项目部与陈宏礼就涉案的工程量进行工程价款结算。结算明细载明：一、结算依据：1、依据中铁七局与通山县建设局签约牛头山隧道工程《补充合同》中工程清单总价4779520元，除去不可预见费100000元，项目部以4050000元为基准与施工队进行结算；2、依据武汉大公工程造价咨询有限公司《上焦桥审计报告》和通山县审计局对上焦桥工程最终《审计决定书》的工程实际造价4975526.93元，其中合同外增加工程量工程价款539098.57元，合同内减少工程量工程价款237318.25元；3、依据蒋志鹏经理与施工队口头协议及在施工队《申请办理通山县上焦桥工程款结算的报告》批示。二、施工队应计款：1、按合同价计入4050000元；2、按变更增加工程款减去10%计入即539098.57元－53100=485998.57元。工程价款合计4050000元＋485998.57=4535998.57元。三、实际付款和应扣除的款项：1、税费4975526×0.0341=169665.4元；2、已付工程款3391784元；3、代付钢材款330000元；4、借款还本息253139元（截止2010年11月5日）；5、应付外欠款336270元。以上合计：4480858.4元。最后结算：4535998.57元－4480858.4元=55140.17元。结算明细上陈宏礼、蒋志鹏签字，与此同时，加盖了中铁七局通山牛头山隧道工程项目部的公章。结算明细签订后，中铁七局武汉公司就实际付款和应扣除的款项中的第5项载明的应付外欠款336270元中仅代陈宏礼支付外欠钢材款300000元，余款36270元未支付。截止陈宏礼向一审法院起诉之日止，中铁七局武汉公司实际向陈宏礼支付工程价款累计人民币4147792元。2013年1月2日，陈宏礼采用邮寄方式向中铁七局武汉公司送达了《关于通山县牛头山隧道项目部分摊不合理费用的报告》。请求返还分摊不合理费用、高利贷款利息、相应税费未果。为此，诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。庭审后，陈宏礼向一审法院书面承诺明确表示不要求中铁七局武汉公司支付延期付款的利息。一审法院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据本案之事实，2008年11月份，通山建设局与中铁七局签订的补充合同（一）明确约定了牛头山隧道工程的配套工程即上焦大桥改造工程交由中铁七局承建，中铁七局又将该工程转包给中铁七局武汉公司。中铁七局武汉公司经湖北君泰的蒋志鹏介绍交由陈宏礼承建。从陈宏礼提供的证据以及与一审法院查明的案件事实关联程度等方面进行综合审查判断，陈宏礼已经全面实际的履行了通山建设局与中铁七局之间的合同，此时的陈宏礼已经取代中铁七局与通山县建设局形成了事实上的合同关系，符合实际施工人的条件，属本案的实际施工人，且所建工程已完工并经验收合格投入使用，因此，中铁七局武汉公司应与陈宏礼进行工程价款结算，应支付尚欠的工程价款并承担逾期付款的违约责任。中铁七局武汉公司指出与陈宏礼没有直接的合同关系，陈宏礼主张索要下欠工程价款，只能向湖北君泰行使权利，缺乏事实依据，不予支持。关于工程价款的计算依据问题。陈宏礼从中铁七局武汉公司处取得涉案工程项目的分包权，源于湖北君泰蒋志鹏的介绍，虽无书面协议，却形成了事实上的口头协议，鉴于涉案工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故关于涉案工程价款，一审法院认为参照中铁七局与通山县建设局签约牛头山隧道工程《补充合同》中工程清单总价4779520元计算工程价款较为公平。陈宏礼主张按审计价格4975526.93元，据实结算与合同约定工程价款数额差距较大，明显违背了当事人的意思自治原则，不予支持。关于结算明细是否撤销的问题。一审法院认为，结算明细约定的涉案工程价款明显显失公平，具备可撤销的法定要件，该结算明细不具有法律约束力。陈宏礼要求撤销该结算明细的意见，予以支持。综上所述，涉案工程价款认定为4779520元，扣除诉前支付工程价款4147792元，中铁七局武汉公司实际下欠陈宏礼的工程价款为631728元。庭审后，陈宏礼明确表示放弃延期付款的利息，系其对民事权利的一种处分，不违反法律强制性规定，予以认可。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十四第一款第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、撤销陈宏礼与中铁七局集团武汉工程有限公司通山牛头山隧道项目部签订的《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》；二、中铁七局集团武汉工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还陈宏礼下欠工程价款631728元；三、驳回陈宏礼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12734元，由中铁七局集团武汉工程有限公司负担。本院二审期间，通山建设局向本院提交新证据：通山县审计局审计决定书及付款凭证，拟证明上焦桥改造工程的决算工程价款已付款金额。经质证，中铁七局武汉公司、中铁七局没有发表意见。陈宏礼认为是复印件不发表意见。其他当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据中铁七局武汉公司的上诉请求及理由，以及陈宏礼、中铁七局的答辩意见，本案的争议焦点为，一是关于陈宏礼撤销权行使的效力问题；二是陈宏礼与中铁七局武汉公司的关系问题。关于陈宏礼撤销权行使的效力问题，陈宏礼在2012年12月份在《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》上签字，2013年的元月份就向中铁七局武汉公司发出了内含有明确表示不同意接受《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》意思表示内容的函件，并在2013年的8月份就起诉主张撤销《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》，陈宏礼对《上焦桥工程项目部与施工队结算明细》行使撤销权是在一年的除斥期间内，其撤销权的行使并未超过一年的除斥期间。陈宏礼在法院起诉后又撤诉只是诉讼时效的中断，并不表明陈宏礼在除斥期间内未行使撤销权，或撤销权行使的中断的情形，中铁七局武汉公司认为陈宏礼的撤销权已经丧失，以及撤诉不构成时效的中止、中断的上诉理由缺乏事实与法律依据不能成立。因本案撤诉的原因不在陈宏礼，不存在超过诉讼时效的问题。对于中铁七局武汉公司上诉认为撤销权不能与建筑施工合同同时审理，不符合一案一诉的规定，因陈宏礼起诉是对建筑施工合同的工程款行使主张权，主张撤销的内容就是关于本案涉案工程款结算的约定，中铁七局武汉公司未能举证证明陈宏礼主张撤销的关于工程款结算的约定与陈宏礼主张的工程款非同属本案涉案工程，其上诉理由缺乏事实和法律依据，亦不能成立。关于中铁七局武汉公司与陈宏礼的关系问题，陈宏礼作为实际施工人，所建工程已完工并经验收合格投入使用，中铁七局武汉公司对陈宏礼所建工程未进行实际施工，又实际收到陈宏礼所建工程的工程款，并进行了部分工程款的给付行为，双方之间关于涉案工程款的结算与给付形成事实上的合同关系，因此，中铁七局武汉公司负有与陈宏礼进行工程价款结算的义务，中铁七局武汉公司认为与陈宏礼无直接合同关系的上诉理由与客观事实不符，不能成立。对于中铁七局武汉公司上诉认为一审判决付款事实认定错误的理由，因双方都认可涉案工程价款为4779520元的补充合同的存在，也认可4050000元系在4779520元的基础上进行调整，且已付工程款金额是4147792元，中铁七局武汉公司认为一审判决对付款事实认定错误没有举证进行合理说明，并予以证明付款事实错误，因此，中铁七局武汉公司的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，中铁七局武汉公司的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币12734元由中铁七局集团武汉工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　陈继红审判员　　张立新审判员　　王　阳二〇一七年六月五日书记员　　陈喜兰关注公众号“”