（2017）鄂13刑终38号
裁判日期: 2017-06-05
公开日期: 2018-09-29
案件名称
吴华银合同诈骗、行贿二审刑事判决书
法院
湖北省随州市中级人民法院
所属地区
湖北省随州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴华银
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十四条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂13刑终38号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴华银，男，1965年5月1日出生，汉族，初中文化，个体，住随州市曾都区。因本案于2015年3月11日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年4月15日被随州市公安局曾都区分局逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人吴华银犯合同诈骗罪、行贿罪一案，于2017年2月17日作出（2015）鄂曾都刑初字第00436号刑事判决。宣判后，原审被告人吴华银不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员程锦萍出庭履行职务，原审被告人吴华银及其辩护人戴武超到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年10月下旬，被告人吴华银对私营业主刘华军谎称自己承接了曾都区文峰塔居委会的还建房建筑工程，并称可以将其中部分工程给刘某1承建，但要求一个星期内交工程保证金。刘某1同意后与吴华银签订《还建房协议》，并支付工程保证金350万元。上述工程一直未能开工，后吴华银承认其并未承接上述工程，同时向刘某1还款175万元。被告人吴华银在该起犯罪中，实际骗取刘某1175万元。2014年4月，被告人吴华银与张某1签订合同，约定张某1将其3.5万亩的林地使用权、林木所有权以1280万元的价格转让给吴华银，同日，张某1将其所有的三处林地合计12090亩的林地使用权、林木所有权变更登记到吴华银名下。此后，吴华银支付给张某1履约金99万元但再未按合同约定支付转让款。期间，因吴华银无力偿还其个人到期债务，便将上述三个林权证分别抵押给他人。而后，吴华银谎称其中两份林权证已丢失，向张某1出具书面遗失声明，申请作废。被告人吴华银在该起犯罪中实际诈骗数额为210.02495万元。2007年，被告人吴华银多次请托时任随州市交通运输局局长陈某3堂帮忙承接工程。2009年初，陈家堂违规让吴华银代表的随州市兴一建筑有限公司中标随州市交通局办公楼建设工程项目。为谋取上述不正当利益，吴华银送给陈某3堂财物共计77.9098万元。原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、价格认定书、被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人吴华银以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取他人的财物，数额特别巨大；被告人吴华银还为了获取不正当利益，给予国家工作人员财物、款物，其行为分别构成合同诈骗罪和行贿罪。据此，判决：被告人吴华银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金三十万元。上诉人吴华银上诉称：1.其与刘某1签订还建房协议时没有虚构事实的行为，该还建房工程是由于钉子户的原因导致未能开工，不能认定为合同诈骗。2.其与张某1签订和履行合同过程中没有隐瞒真相和虚构事实的行为，将张某1的林权证抵押给他人张某1是知情的，不能认定为合同诈骗。3.其在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚。4.陈某3堂有索贿情节，应当对上诉人从轻处罚。请求二审法院撤销一审法院对其犯合同诈骗罪的判决，对其犯行贿罪处二年以下有期徒刑。上诉人吴华银的辩护人发表的辩护意见：1.吴华银与刘某1签订合同时没有虚构事实和非法占有的故意；双方还约定“还建房工程在两个月内不能开工，按两分利息付息”，且事后吴华银向刘某1出具有借条，原审法院亦据此作出了生效的民事判决；另外侦查人员针对该起事实讯问、询问的四份笔录均由一名侦查人员自问自记完成，不能作为定案的依据，故该起事实不能认定为合同诈骗。2.其与张某1签订和履行合同过程中没有隐瞒真相和虚构事实的行为，也没有非法占有的主观故意，不能认定为合同诈骗。3.陈某3堂有索贿情节，应当对上诉人从轻处罚。鉴于此案合同诈骗存在事实不清、证据不足、合理怀疑不能排除的情形，请求二审法院发回重审。出庭履行职务检察员发表的意见是：1.上诉人及辩护人辩称上诉人已被确定承建该还建房建筑项目以及工程未能如期开工系因拆除旧房过程中有钉子户阻挠无相关证据证实；四份笔录虽只有一人签名，但公安机关已作出合理解释，应作为证据采信；合同约定两个月内不能开工，按两分利息付息，只是双方约定的违约方式，不能改变吴华银在与刘某1签订、履行合同过程中以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取对方财物的主观故意和目的，上诉人及辩护人对该起事实的辩解意见不成立。2.吴华银明知自己已无履行合同的能力，却未将张某1的林权证归还而是将其抵押给他人以偿还自己的到期债务，并欺骗张某1称林权证丢失，其非法占有张某1财物的合同诈骗故意明显，上诉人及辩护人对该起事实的辩解意见不成立。3.一审判决对吴华银犯行贿罪判处有期徒刑三年，已属从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、合同诈骗事实2014年4月，被告人吴华银明知自己无融资能力，为偿付他人债务对外发出可以融资的虚假信息。张某1经熊某和李某1介绍与吴华银相识，2014年5月9日，吴华银与张某1在熊某、李某1的见证下签订了《林地林某2转让合同》，李某1以担保人身份在该合同上签名。该合同约定：张某1将其位于随县淮河等地共计3.5万亩的林地使用权、林木所有权以1280万元的价格转让给吴华银；吴华银先支付给张某1100万元履约金；张某1先行将3.5万亩中的12090亩林权证过户给吴华银，并由吴华银用于贷款优先支付转让款，不得挪用，否则视为违约；吴华银在合同签订一个月内必须支付给张某1780万元，首批贷款达2000万元，则支付给张某11000万元，达2500万元，则一次性结清全部转让款。合同签订后，吴华银向张某1出具了一张“欠林地转让款780万元”的欠条。同日，张某1将其所有的位于随县淮河镇高庄村二组西大坡的3470亩、淮河镇王家湾河阳沟的3640亩、淮河镇桐桥畈村五组高家沟、李子沟的4980亩，合计12090亩的林地使用权、林木所有权变更登记到吴华银名下，上述三宗林地的林权证变更登记后的证号依次分别为随县林某1字（2014）第00912号、第00914号、第00915号。2014年4月25日至2014年5月14日，吴华银通过熊某银行账户分四次支付给张某1履约金99万元。此后，吴华银未按合同约定支付转让款，张某1多次找吴华银催要未果。2014年5月29日吴华银将上述随县林某1字（2014）第00912号林权证押给随州市众元小额贷款有限公司用于偿还其欠该公司的60万元债务。随后该公司向随州市曾都区人民法院对吴华银提起民事诉讼，2014年10月29日随州市曾都区人民法院依据该公司的申请对上述随县林证字（2014）第00912号林权证所载明的林某2予以查封。2014年7月吴华银将上述随县林某1字（2014）第00915号林权证交给汪某帮助贷款偿还其之前由汪某和冷某担保的300万元借款，汪持该林权证贷款未果后，将该林权证交给冷某持有。随后，冷某向随州市曾都区人民法院对吴华银提起民事诉讼，2014年10月30日随州市曾都区人民法院依据冷某的申请对上述随县林证字（2014）第00915号林权证所载明的林某2予以查封。2014年8月9日，因吴华银未能按期向张某1支付转让款，双方签订协议解除2014年5月9日签订的《林地林某2转让合同》，由吴华银向张某1退还随县林某1字（2014）第00912号、00915号林权证登记的林地使用权、林木所有权，并申请办理变更登记手续。吴华银谎称该两份林权证已丢失，并向张某1出具书面遗失声明称随县林某1字（2014）第00912号、00915号林权证已丢失，申请作废。之后，吴华银中断与张某1的联系。张某1事后拿着吴华银出具的遗失声明到随县林业局办理林权变更登记时得知上述林权证所载明的林权已被随州市曾都区人民法院查封，随后多次联系吴华银未果，遂向公安机关报案。2015年1月7日，吴华银被随州市公安局曾都分局网上追逃，2015年3月11日随州市公安局经侦支队民警在襄阳市城区将吴华银抓获。吴华银与张某1签订的上述《林地林某2转让合同》约定张某1将其位于随县淮河等地共计3.5万亩的林地使用权、林木所有权以1280万元的价格转让给吴华银。据此认定张某1对其所有的林某2转让收益的期待价值为每亩约365.71元。被告人吴华银骗取张某1随县林某1字（2014）第00912号、00915号林权证项下8450亩的林地林某2的实际价值为3090249.5元，扣除吴华银已支付给张某1的99万元，实际诈骗数额为2100249.5元。认定上述事实的证据有：1.书证：（1）张某1与吴华银于2014年5月9日签订的《林地林某2转让合同》，主要内容为：张某1自愿将其在随县淮河等地共计35000亩林地以1280万元转让给吴华银；吴华银先付100万元履约金，自合同签订之日起一个月内将余款交给张某1，逾期履约金作为对张某1的补偿，不予退还；张某1已将3.5万亩林地林某2手续办妥，吴华银必须在30日内付清1280万元给张某1。否则吴华银赔偿张某1经济损失1280万元；张某1现已过户给吴华银的12090亩林权证用于吴华银贷款使用，所贷款必须先付清合同款，不得挪用，否则视为违约。该合同第二页另附手写补充条款两条：吴华银在签订合同一月内必须支付780万元给张某1；吴华银首批贷款达两千万，应付张某11000万元；贷款2500万元，应一次结清1280万元。另外，李某1在该合同担保人处签名。（2）吴华银于2014年5月9日书写的欠条，主要内容为：吴华银欠张某1林地转让款780万元。（3）张某1提供的吴华银分四次通过熊某账户向张某1账户支付履约金99万元的银行凭证，证实：2014年4月25日支付10万元；2014年5月9日支付38万元；2014年5月14日分两次分别支付34万元、17万元。张某12014年5月16日出具的《关于吴华银汇款100万的情况说明》，证明：2014年5月9日签订林地流转合同后，吴华银于2014年5月16日委托熊某通过银行汇款100万元到张某1账号。（4）张某1和吴华银于2014年8月9日签订的协议书，主要内容为：吴华银未按其与张某1于2014年5月9日签订的林地林某2转让合同约定的履约期支付1280万元转让款，双方协议解除该转让合同，吴华银向张某1退还淮河镇桐桥畈村五组高家沟的4980亩、随县淮河镇高庄村二组西大坡的3470亩的林地，并申请办理过户手续；从协议签订之日起证号为随县林某1字（2014）第00912号、00915号的林权证申请作废，过户费用由吴华银承担。(5)吴华银于2014年8月9日书写的遗失申（声）明，主要内容为：本人随县林某1字（2014）第00912号、00915号的林权证于2014年6月12日丢失，特申请作废。(6)吴华银于2014年3月4日向刘绍洪出具的借款借据，主要内容为：吴华银向刘绍洪借款100万元用于生产经营，借款期自2014年3月4日至2014年6月3日。保证人汪某、冷某承担连带责任保证。(7)吴华银于2014年3月6日以随州市古银杏农民专业合作社法定代表人名义与随州市山川小额贷款有限公司签订的借款合同及担保人冷某、汪某出具的担保书，主要内容为：随州市古银杏农民专业合作社向随州市山川小额贷款有限公司借款200万元作为流动资金，借款期为2014年3月6日至2014年6月5日。冷某、汪某为该笔借款的连带责任保证人。(8)随县林某2管理服务中心出具的《森林、林木、林地状况登记表》及情况说明，主要证实：2014年5月9日，张某1将其位于随县淮河镇高庄村二组西大坡的3470亩、淮河镇王家湾河阳沟的3640亩、淮河镇桐桥畈村五组高家沟、李子沟的4980亩，合计12090亩的林地使用权、林木所有权变更登记到吴华银名下，变更登记后的林权证号分别为随县林某1字（2014）第00912号、第00914号、第00915号。2014年6月26日，登记于吴华银名下的随县林某1字（2014）第00914号林权证被变更登记于洪汉林名下。2010年登记于张某1名下的上述三宗林地林权证的面积与2014年登记于吴华银名下的上述三宗林地面积不一致的原因是2010年办理的林权证采用的是手工勾绘计算面积，2014年办理的林权证是电脑测绘计算面积。（9）随州市曾都区人民法院民事裁定书及协助执行通知书，证实2014年10月29日、10月30日，随州市曾都区人民法院根据当事人的财产保全申请，将登记于吴华银名下的随县林某1字（2014）第00912号、第00915号林权证记载的林地、林木予以查封的情况。（10）《受案登记表》《立案决定书》、随州市公安局经侦支队出具的《抓获经过》，证实：2015年1月7日随州市公安局曾都分局对吴华银网上追逃，同年3月11日随州市公安局经侦支队民警在襄阳市城区将吴华银抓获。2.证人证言：（1）证人熊某的证言，主要内容为：吴华银曾对我说他的洛阳古银杏公司省里支持了两千万元，但因扩大规模，想到银行融资，必须有一定的固定资产，故问我有没有相关的项目或老板，通过合作可去银行贷款。后我碰到同学李某1，我将吴华银的上述想法跟李某1说了，李某1说他认识做林业生意的老板张某1，他在随州好多地方购买有林地资源，可以介绍张某1与吴华银认识，相互发展。今年4、5月份，我和李某1就介绍张某1与吴华银认识、接触，吴华银跟张某1说想购买张某1的林地，用于到银行融资贷款。张某1也同意将其名下的林地资源转让一部分给吴华银。吴华银、张某1于2014年5月9日签订了一份《林地林某2转让合同》，我和李某1是中间人。张某1按合同约定，当天就将其位于随县淮河镇的三宗共计12000余亩的林地林某2过户到吴华银名下。本来说张某1将此三宗林地过户给吴华银后，吴华银用林地林某2去银行申请贷款，贷款取得后必须先支付转让款，且吴华银必须在一个月内将转让款1280万元付清。但是在一个月付款期满后，吴华银没有向张某1支付任何款项，张某1为此找了我多次，同时张某1发现吴华银已将上述三本林权证中的一本3000多亩的林地林某2转让给了他人。张某1多次要求吴华银履行合同，并多次找我和李某1催吴华银，但吴以各种理由搪塞，并表示自己没有钱，不能履行合同。2014年8月份左右，张某1见吴华银不想付钱不想履行合同，为防止损失扩大，把我、李某1、吴华银找在一起商量，当时张某1的意见是要么吴华银按合同办理，要么与吴华银签订协议由吴华银归还没有转让的两宗林地林某2。吴华银称没有钱，同意将先期过户到自己名下还没有转让的两宗林地林某2重新过户到张某1名下。双方为此签订了补充协议书，主要内容是吴华银没有能力履行《林地林某2转让合同》，将吴华银还没有转让的两宗林地归还张某1。因吴华银称这两本林权证已经遗失，暂时无法办理过户，当场还给张某1出具了一份遗失申明，申请作废。2014年10月底11月初，张某1又找我和李某1说，他从随县林业局得知，吴华银所称已遗失的林权证记载的林地林某2已被法院查封了，才知道吴华银是骗人，其早已将这两宗林地抵押给了他人偿还借款了。这时已找不到吴华银的人了。(2)证人李某1的证言，主要内容为：2014年3、4月份，我同学熊某对我说他的车经常租给吴华银用大约有三四年了，吴华银在曾都区办了一个古银杏农业合作社，湖北省、随州市两级政府都很重视，会给合作社扶持资金二千多万元。前段时间，张某1对我说想转让淮河、草店、环潭的林地，我就将吴华银办古银杏农业合作社的信息反馈给张某1，张某1说想与吴华银联系下，将林地转让给吴华银。我通过熊某联系上了吴华银。2014年4月底，熊某联系好吴华银谈转让林某2事宜，我和张某1直接到见面地点。张某1与吴华银谈好转让其在淮河、草店、环潭的3万余亩林地，每亩价格近400元。吴华银先付100万元定金后签林某2林地转让合同。过了半个月后，我和张某1、吴华银、熊某再次商谈转让林地的事，吴华银向张某1转账100万元后，张某1与吴华银签订了林某2林地转让合同。过了一个月，吴华银不能将剩余林地转让款付给张某1，张某1于2015年8月9日给吴华银打电话见面，他们双方签订一份协议，内容是吴华银不能按期履行合同，他们双方协议解除2014年5月9日的林某2林地转让合同，将过户给吴华银的随县林某1字（2014）第00912号、第00915号林地过户给张某1，过户费用由吴华银承担。这份协议书是我起草的。(3)证人张某2的证言，主要内容为：2014年1月份，吴华银来到我们随州众元小额贷款有限公司，自称是随州古银杏农民专业合作社会的法人，其公司发展业务需资金周转想在我公司贷款，并提供了相关贷款手续，还提出由湖北名阳保险代理公司随州分公司担保。我公司经审查相关贷款资料及手续，最终决定贷款60万元给吴华银，具体经办日期是2014年1月29日，贷款期限三个月，贷款担保人是吴某2。2014年4月29日贷款到期后，我公司工作人员找到吴华银及担保人吴某2，吴华银却说没有钱还，希望延期还款。到了2014年5月29日，我公司找得吴华银没办法了，吴华银又拿出一本证号为随县林某1字（2014）第000912号林权证给我公司作为贷款补充抵押，我公司为了减少损失同意用林权证作为贷款补充抵押。此后，我公司还多次找吴华银催要贷款，吴华银一直声称没有钱还，要不就找不到他的人。2014年10月底，我公司只好将吴华银起诉到曾都区人民法院，并且申请法院查封了用作抵押的林权证上记载的林地。（4）证人冷某的证言，主要内容为：2014年3月，吴华银找我说他正在曾都区洛阳镇开发银杏谷，市领导很重视这个项目，还有国家财政补贴。为了把这个项目搞成，他要贷款，并说他已联系好了几家小额贷款公司，别的贷款手续都办好了，只要我为他做担保人。吴华银在刘某2的山川小额贷款公司贷款200万元，在刘某3处贷款100万元，当时我也没多想，就在他提供的担保书上签了担保人的名字。吴华银的上述两处贷款到期后没钱还，找到他后他说正在想办法筹钱，但过了几天就找不到吴华银的人了。刘某2、刘某3就找我要钱，2014年7、8月份，我安排人找到了吴华银，吴华银说没有钱，但拿出一本随县林某1字（2014）000915号林权证作抵押，说可以拿林权证去银行贷款，我没办法只好把这本林权证拿着，并安排人查到林权证是真的。2014年10月底，我没办法只好起诉到曾都区人民法院，申请查封了该林权证记载的山场。(5)证人汪某的证言，主要内容为：2014年2、3月份，吴华银找到我，说他正在曾都区洛阳镇搞银杏开发，资金紧张，要我帮他融资，并说他搞的项目省市区领导都很重视，还有国家财政补贴，还说他已联系好了几家小额贷款公司，别的贷款手续都办好了，只想找两个人作担保人就可以了，2014年过完年后资金就可以到位还贷款，没有任何风险。我于是答应了，并且还联系了我的一个朋友冷某一起为吴华银作贷款担保人。吴华银共在刘某2的山川小额贷款公司贷款200万元，在刘某3处贷款100万元。2014年5、6月份吴华银的贷款到期后，刘某2、刘某3找吴华银，吴华银光推，其实他没有钱还，没过多久就找不到他的人了。刘某2、刘某3就找我和冷某两个担保人要钱，我和冷某没办法托人四处找吴华银。后来找到吴华银，吴华银说没有钱还，并将他手中一本林权证交给我，要我用林权证作为抵押去融资，以便还贷款。但后来用林权证作抵押贷款行不通，又找不到吴华银的人，冷某就叫我把这本林权证交给他保管，好歹有个把柄在手中，以后就是起诉吴华银还有个东西在手中。这之后有一次吴华银打电话问我能否用林权证贷款，并询问林权证是否在我手里，我告诉吴华银不能用林权证贷款，并说林权证现在在冷某手中，叫他赶快还钱，但吴华银说没有钱还。之后就找不到吴华银的人了。3.被害人张某1的陈述，主要内容为：2010年9月，我在随县淮河镇、草店镇、环潭镇等地购买了大约35000亩林地，并办理了林权证。2014年5月9日，吴华银向我以1280万元的价格购买这35000亩林地林某2，他称用这些林地进行旅游开发，可以融到大量资金，于是我就跟他签订了《林地林某2转让合同》，合同约定：我将这35000亩林地林某2转让给吴华银，先提前将35000亩中的12090亩（共三本林权证，证号分别为随县林某1字（2014）第00912号、第00914号、第00915号）林地林某2过户给他用于申请贷款，他用这12090亩林地林某2办理贷款手续，贷款取得了款项必须先行支付转让款，并且吴华银必须在一个月内将转让款1280万元全数付清。根据合同吴华银应先支付我100万元履约金，但吴华银说他资金困难，先支付给我99万元履约金，而我根据合同将我位于随县淮河镇的三宗林地共计12090亩过户到吴华银名下。但是一个月付款期间届满后，吴华银没向我支付任何款项。后来我多次找到吴华银向他询问，他以各种理由搪塞，并表示自己没有钱，不能履行合同，我就不断找吴华银要钱。为防止损失扩大，我要求吴华银签订补充协议书，解除双方之前签订的《林地林某2转让合同》，将尚存的两本林权证共8450亩林某2归还给我，我还要求吴华银马上办理过户手续，而吴华银称林权证已遗失，暂时无法办理过户。我只得要求吴华银出具了一份遗失声明，声明该两本林权证作废。于是我拿着吴华银出具的遗失声明和双方签订的补充协议书到随县淮河林业站以及林地所在村委会办理相关过户手续，但由于八九月份村委会正在换届选举，所以村委会方面的过户手续办理不了，这样就一直拖到2014年10月份，中途我到随县林业局办事，发现吴华银申请作废的证号为随县林证字（2014）第000912号、第000915号林权证记载8450亩林地已被曾都区法院查封了。通过了解，我得知吴华银为了借款早已将这8450亩林地林某2抵押给他人。我再次想找吴华银时，但已找不到他了。张某1另陈述，2014年5月9日，我与吴华银签订《林地林某2转让合同》，当时有在随州市公安局保安支队工作的李某1以及吴华银的司机熊某在场。2014年8月9日我与吴华银签订及补充协议书也是李某1和熊某在场。4.被告人吴华银的供述与辩解：主要内容为：2014年4月的一天，李某1和熊某找到我，说他们的一个朋友购买的林地想转让，问我想不想买，并说这些林地买了后只有好处没有坏处，我同意了。这之后李某1和熊某就领着我与张某1见了面，我们双方就林地转让的事谈了几次，并于2014年5月达成了协议，还签了《林地转让合同》，签合同时有我、张某1、李某1、熊某在场。合同内容是张某1将他所有的位于随县淮河镇、草店镇、环潭镇等地大约35000亩林地以1280万元转让给我，我先支付张某1100万元履约金，余款在30日内付清，而张某1先将部分林权证（面积为12000亩左右）过户到我的名下。根据合同我应先支付100万元履约金，但实际上由于我手上资金困难，先支付给张某199万元；而张某1于签合同的当天将随县淮河镇的三宗林地大约12000亩过户到我名下。根据合同我应该在一个月内先付张某1780万元购买林地款，另外我把林权证拿着去贷款，如果贷到款就应该把张某1的林地款先付清。我给张某1出具了一张780万元的欠条。但是我拿林权证去银行贷款，银行当时不能用林权证抵押贷款，所以我一直没有履行合同，没有付张某1的林地款。为此张某1找我催要过多次，我也跟张某1解释没有贷到款，我手里也没有钱，希望缓一缓。过户到我名下的三本林权证，其中一本在张某1的协助下过户给洪汉林了，还有一本林权证在汪某和冷某那，他们帮我在随州市山川小额贷款公司担保贷款200万，以及在刘绍洪那担保贷款100万，我没有钱还，就把林权证押在他们那里，还有一本林权证我抵押给了众元小额贷款公司，我在没有与张某1签订合同前在众元小额贷款公司贷了60万元，贷款到期后我没有钱还，所以把林权证抵押给了众元小额贷款公司。我向张某1出具林权证遗失声明是因为我知道林权证要不回来，没办法才与张某1商量称林权证遗失，申请作废，看能不能补办，如果能补办，把林权证过户给张某1。后来林权证不能补办，而且好多人找我要账，我就中断了与随州的联系跑到襄阳与别人做生意了。二、行贿事实2007年，被告人吴华银多次请托时任随州市交通运输局局长陈某3堂帮忙承接随州市交通系统工程。2008年7月1日，市交通局以其管辖的“随州市九星运业总公司”筹建“写字楼项目”名义，建设随州市交通局办公楼，陈某3堂能够对该工程施加影响。吴华银得知此消息后，再次找到陈某3堂，要求承接该工程，并承诺给予陈“好处费”，陈某3堂表示同意。2009年初，陈某3堂违规决定使用“邀标”的方式，对该工程进行招标，并利用其影响力向具体管理该工程的徐某、虞某打招呼，让吴华银代表的随州市兴一建筑有限公司中标该项目。随后，陈某3堂多次打电话给吴华银要求吴华银兑现好处费，为其本人和子女装修房屋或是支付购房款，共计77.9098万元。具体事实如下：（一）2007年，陈家堂雇佣吴华银装修其位于随州市曾都区文峰都市花园文锦苑18栋2单元202号的住宅楼。2008年，吴华银将装修费用（包括购置相关家具、家电）共计22万元的情况告诉了陈某3堂，陈某3堂表示晚点再与吴结账，直至案发，该账双方并未结算。2015年8月2日，经随州市价格认证中心认定：前述装修和购置家具、家电价格为20.24万元。（二）2009年10月。陈某3堂为了给其子陈某1在武汉购买房屋，要求吴华银兑现“好处费”30万元。吴华银随即将30万元现金送至陈某3堂家中，陈某3堂予以收受，用于购买位于武汉市硚口区同馨花园13栋1单元1202号的住房。（三）2010年，陈家堂要求吴华银对武汉市硚口区同馨花园13栋1单元1202号的住房进行装修并购置相关家具家电，吴华银表示同意，并安排其雇员刘登峰负责装修事宜，所需费用均由吴华银个人出资。房屋装修完毕后，陈某3堂未向吴华银支付装修款及家具家电款。2015年8月2日，经随州市价格认证中心认定：前述装修和购置家电、家具价格为7.16万元。（四）2011年，陈家堂找吴华银让其为陈某2（陈家堂之女）位于鄂州市红莲湖高尔夫国际社区23栋1单元101号的房屋进行装修并购置相关家具、家电，吴华银同意后个人出资对上述房屋进行装修并购置家具、家电，后陈某3堂未向吴华银支付装修款及家具、家电款。2015年8月2日，经随州市价格认证中心认定：前述装修和购置家具、家电价格为7.655万元。（五）2012年上半年，陈家堂要求吴华银为其位于随州市高新技术开发区淅河镇长岭村20组的山场修建8间房屋及相关附属物，吴华银同意后个人出资修建了房屋及相关附属物，陈某3堂未向吴华银支付建房款。2015年8月2日，经随州市价格认证中心认定：前述房屋及附属物价格为12.8548万元。认定上述事实的证据有：1.被告人吴华银户籍证明、吴华银自书交代材料、同案人陈家堂的户籍证明及任职相关文件、湖北省人民检察院对陈家堂涉嫌受贿罪的立案决定书、武汉市洪山区人民检察院起诉书、中共湖北省纪律检查委员会出具的“关于陈家堂接受组织审查有关情节的情况说明”、随州市交通局建新办公楼相关材料、吴华银为陈家堂装修三处房屋的图片、登记表、山场建房图片、随州市淅河镇长岭村黑凹冲荒山荒地承包合同书及转让费收条、陈家堂和吴华银二人存、转款银行凭条、随州市九星运业总公司执照及该公司总经理虞某任职文件、湖北民生拓展会计师事务公司关于对随州市九星运业总公司写字楼工程项目资金来源及项目支出情况的审计报告、随州市交通局关于随州市九星运业总公司写字楼工程相关资料、随州市九星运业总公司写字楼工程结算审核报告书、随州市九易通路桥工程有限公司付给随州市九星运业总公司写字楼项目工程款219.3万元账据、随州市文峰都市花园文锦苑18栋2单元202室商品房买卖合同及交房相关材料、吴华银取款30万元及陈家堂将此30万元交给黄某后存入其个人账户的银行凭证、汉口同馨花园13栋1单元1202室房屋交接书、物业管理协议、室内装修申请书、登记表等书证、鄂州市红莲湖高尔夫商住服务中心二期第1栋4单元203室商品房买卖合同及缴款凭证、鄂州市红莲湖国际社区23栋1单元101室商品房买卖合同、付款凭证及入伙、装修等相关资料等书证；2.证人徐某、虞某、颜某、吴某1、蒋某、黄某、陈某1、陈某2、余某、李某2、包欢欢、刘登峰的证言；3.随州市价格认证中心出具的《关于陈某3堂涉嫌受贿财产价格认定结论书》；4.被告人吴华银及受贿人陈某3堂的供述。以上证据，均经一审、二审庭审质证、认证，本院予以确认。针对控、辩双方所提意见及理由，本院综合评析如下：关于吴华银与张某1签订、履行林地林某2转让合同的行为是否构成合同诈骗罪的问题。首先，吴华银与张某1签订、履行合同过程中有非法占有的主观故意。吴华银在与张某1签订林地转让合同时债务缠身，已没有支付合同转让款的能力，虽然双方约定将张某1的林某2先行给吴华银后，再以林权证为抵押办理贷款后支付转让款，但是当吴华银得知该林权证无法从银行贷出款项时，并未将林某2返还给张某1，以弥补张某1的损失，而是将林权证抵押给对其享有到期债权的债权人，而后逃离，说明吴华银过户林某2的目的已经转化为偿还其个人债务。其次，吴华银具有虚构事实和隐瞒真相的行为。吴华银明知自己无融资能力，仍然对外发出可以融资的虚假信息，骗取张某1的信任，与其签订林地林某2转让合同并办理过户登记，当其将上述林权证抵押给他人用于偿还个人债务后，在张某1反复追讨的情况下仍然谎称上述林权证丢失，并向张某1出具虚假的遗失声明。再次，吴华银骗取张某1的财物，数额特别巨大。吴华银将上述林权证押给他人用于偿付其到期的个人债务后，该林权因吴华银个人欠债在诉讼中被随州市曾都区人民法院查封，导致无法追回。上述林某2根据双方协商的转让价值已经达到数额特别巨大。最后，吴华银中断联系、逃往外地，后经公安机关追逃，在襄阳被抓获归案。综上，吴华银的行为已构成合同诈骗罪。关于原判认定上诉人吴华银利用合同诈骗刘某1支付的保证金175万元的事实能否认定的问题。依据控辩双方出示并经庭审质证的证据，该笔事实应不能认定为合同诈骗，应以合同纠纷定性为妥。理由是：第一、鉴于当地招投标工作管理存在不规范现象的现状，刘某1与吴华银签订《还建房协议》时并未要求吴华银出示已中标该还建房工程的相关材料，可以认定刘某1对于吴华银还没有中标该工程有一定的预判；第二、双方签订《还建房协议》时就约定“在2013年12月15日以前开工，在两个月内不能开工，按两分利息付息”，随后，在吴华银没有按期获得还建房屋施工权的情况下，吴华银向刘某1偿还部分保证金并出具欠条，刘某1接受欠条，并以该欠条向随州市曾都区人民法院提起民事诉讼，请求判令吴华银偿还欠款并按约定利息付息，说明刘某1在签订上述还建房协议时对合同不能履行的风险有一定预见，协议中关于不能按时开工就还本付息的内容可理解为附条件转为借款的约定，且为后来刘某1接受吴华银欠条的行为所确认。第三、刘华军在明知公安机关已经对吴华银立案侦查的情况下仍然向随州市曾都区人民法院提起民事诉讼，说明刘某1自己也认为其与吴华银之间的经济往来属民事纠纷。随州市曾都区人民法院已依据刘华军的起诉作出了（2015）鄂曾都民初字第00229号民事判决，双方均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。关于陈某3堂对吴华银是否有索贿行为，以及吴华银如实供述行贿事实，可否对其从轻处罚的问题。经查：吴华银为陈某3堂支付77.9098万元虽然均是陈某3堂主动找到吴华银以购买房屋或装修房屋为名向吴华银索取的好处费，但是吴华银在随州市交通局办公楼工程项目招投标过程中通过陈某3堂违规操作获取工程中标，从而获得了不正当利益，且向陈某3堂行贿并不违背吴华银事先承诺给予陈某3堂好处的本意，原判对其以行贿罪追究刑事责任是正确的。鉴于陈某3堂的行为带有索取财物的性质，以及在检察机关刑事立案之前，吴华银配合办案机关调查他人受贿犯罪时，已如实交待向陈某3堂行贿的犯罪事实，属于刑法规定的“在被追诉前主动交代行贿行为”的情形，依法可以对其从轻或减轻处罚。本院认为，上诉人吴华银以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取他人的财物210.02495万元，数额特别巨大；被告人吴华银还为了获取不正当利益，给予国家工作人员财物、款物77.9098万元，其行为分别构成合同诈骗罪和行贿罪。关于上诉人吴华银及其辩护人称其没有利用合同诈骗张某1的主观故意和行为的理由和意见与已查明的事实不符，本院不予采纳，同时上诉人吴华银利用合同诈骗被害人张某1所造成的损失应责令其退赔。关于上诉人吴华银及其辩护人称原判认定其利用合同诈骗刘某1的事实不清，证据不足的理由和意见本院予以采纳。关于上诉人吴华银及其辩护人称陈某3堂对其有索贿行为，且吴华银在被追诉前主动交代行贿行为，请求二审法院对其从轻处罚的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第六十四条、第六十七第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都刑初字第00436号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴华银的定罪部分。二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都刑初字第00436号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴华银的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）吴华银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2026年3月10日止。罚金自本判决生效第二日起一个月内缴纳）。四、责令上诉人（原审被告人）退赔给被害人张晖2100249.5元。本判决为终审判决。审判长 董伟威审判员 刘 敏审判员 彭建伟二〇一七年六月五日书记员 宋 洋 来自