（2017）内07民终543号
裁判日期: 2017-06-05
公开日期: 2017-08-28
案件名称
包福林与于子奇建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区呼伦贝尔市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
包福林,于子奇
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终543号上诉人(原审被告)：包福林，男，1961年2月25日出生，住内蒙古自治区。被上诉人(原审原告)：于子奇，男，1984年2月19日出生，住内蒙古自治区。上诉人包福林因与被上诉人于子奇建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包福林，被上诉人于子奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包福林上诉请求：不服一审判决，请求二审法院依法改判包福林支付于子奇5000元。事实和理由：2015年包福林首先付给于子奇20000元，有收据为证。50平方米的钢构房，7天就可以完工并交予包福林入住结账，但包福林2015年9月22日交钱，直到2016年6月份完工，而且有多处存在毛病。下圈梁开裂，烟筒漏水，建房材料使用旧建构，没有与包福林做工程验收手续。所以包福林拒付工程款。另外屋内的活是包福林另雇他人干的，有证明人可以证明。工程属于大包，吃住均由包福林提供。于子奇辩称，不认可包福林的上诉请求，建房的地方有地裂，第二年才能处理室内地面，所有的工程都是于子奇干的，工人吃住费用认可一审法院判决的500元。一审法院认定事实：2015年9月22日，原、被告口头协商，包福林将建彩钢房的工程以包工包料的形式发包给于子奇，工程总价为34000元，包福林当时预交定金20000元，双方未约定工程具体竣工时间及验收事宜，工程于2016年5月份完工。包福林尚欠于子奇工程款14000元，于子奇同意从中扣除工人吃住费500元。一审法院认为，于子奇与包福林之间虽然没有书面签订工程承包合同，但双方均认可口头协议，且协议内容不违反法律规定，该口头协议合法有效，于子奇与包福林之间形成事��建设工程施工合同关系，双方当事人应按照约定全面履行各方义务，于子奇已经完成工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，包福林应支付工程款。本案涉及工程总价款为34000元，包福林已经支付20000元，尚欠14000元，包福林抗辩称应扣除于子奇工人食宿费1500元，但未提交证据证明，该院按于子奇认可的食宿费500元，在包福林尚欠的工程款中扣除。即包福林应向于子奇支付工程款13500元。包福林提出于子奇有违约行为、工程质量有问题、使用旧材料，且未进行验收，不同意给付尚欠工程款等抗辩意见，因未提交证据证明其抗辩主张，故包福林的上述抗辩理由该院不予支持。综上所述，于子奇主张的工程款13500元该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一���四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决：被告包福林在本判决生效之日起七日内给付原告于子奇工程款13500元。案件受理费150元减半收取75元，由被告包福林负担。本院二审期间，包福林为证明其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一，照片6张，证明涉案房屋存在漏水情况，使用的钢管有一半是旧的。于子奇质证称，照片中是于子奇建的房子。不认可一半钢管是旧的，后期是房主让加了一个横梁，因为没有料，于子奇从家里单独取的旧料，但是没有收费。房屋存在漏水情况已经处理完毕。本院认为，该组照片按照包福林主张系其本人于2015年6月8日拍摄，照片本身不能证明房屋是否存在质量问题，且不属二审新证据，本院不予认定。证据二，唐某出具的《证明》，证明包福林与于子奇约定2015年工程完工需要入住。于子奇质证称，不认识证明人，没有约定2015年必须完工。证明内容不认可，理由是2015年当年存在地裂问题，当年不能施工。没有约定半个月完工。本院认为，证人唐某并未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条”证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及六十九条第（五）项”无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，对唐某出具的《证明》，本院不予采信。于子奇并无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为包福林是否应支付于子奇工程款13500元。对���福林提出的不服一审判决，不应支付于子奇13500元工程款的上诉主张，本院不予支持。其一、双方当事人虽未签订书面施工合同，但双方均认可涉案工程价款为34000元，包福林在一审法院审理期间亦认可欠付于子奇14000元工程款，其虽上诉主张欠付于子奇5000元工程款，但并未说明具体计算方式，且就其该项主张并未提交证据予以证实。其二、涉案工程，包福林已实际接收并使用，包福林主张涉案工程存在质量问题，但并未提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，包福林应承担举证不能的相应不利后果。其三，包福林主张涉案工程系大包，工人吃住均由包福林提供，但关于具体食宿费用数额并未提交相应证据予以证明，于子奇认可食宿费用为500元并同意从工程款中扣除，一审法院据此认定食宿费为500元并从应付工程款中予以扣除并无不当。综上所述，包福林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人包福林负担。本判决为终审判决。审判长 李豫元审判员 张静超审判员 阿 润二〇一七年六月五日书记员 珍 珠 微信公众号“”