（2017）陕10民初4号

裁判日期: 2017-06-30

公开日期: 2017-07-26

案件名称

杨义德、刘伟与江西省荣翔建设有限公司、江西省荣翔建设有限公司西安分公司陕西祥和万佳实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

法院

陕西省商洛市中级人民法院

所属地区

陕西省商洛市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

杨义德,刘伟,江西省荣翔建设有限公司,江西省荣翔建设有限公司西安分公司,陕西祥和万佳实业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条

全文

陕西省商洛市中级人民法院民事判决书（2017）陕10民初4号原告：杨义德，男，1963年9月27日出生，汉族。原告：刘伟，男，1977年8月5日出生，汉族。二原告共同委托诉讼代理人：孙野，河南豫龙律师事务所律师。被告：江西省荣翔建设有限公司，住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园。法定代表人：朱立智。委托代诉讼理人：郑绿水，男，1987年11月2日出生，汉族,系该公司西安分公司员工。被告：江西省荣翔建设有限公司西安分公司，住所地：西安市科创路106号广大国际大厦1栋1单元11508室。负责人：沈良锋，公司总经理。委托诉讼代理人：郑绿水，男，1987年11月2日出生，汉族，系该分公司员工。委托诉讼代理人：马聪，陕西同步律师事务所律师。第三人：陕西祥和万佳实业有限公司。住所地：西安市未央区太华北路西安大明宫万达广场第*幢*单元**层*****号房。法定代表人：陶世祥。委托诉讼代理人：胡礼山，男，生于1969年4月4日，汉族。系该公司副总经理。原告杨义德、刘伟与被告江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）、江西省荣翔建设有限公司西安分公司（以下简称荣翔公司西安分公司），第三人陕西祥和万佳实业有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，原告申请财产保全，本院作出（2017）陕10民初4号民事裁定书，采取保全措施，但因查无财产，终结执行。审理中，原告以便于查明案件事实为由申请追加祥和公司为第三人，本院依法追加，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨义德、刘伟的委托诉讼代理人孙野，被告荣翔公司的委托诉讼代理人郑绿水，被告荣翔公司西安分公司的委托诉讼代理人郑绿水、马聪，第三人祥和公司的委托诉讼代理人胡礼山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨义德、刘伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告荣翔公司及荣翔公司西安分公司支付原告工程款12375980元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月14日，原告以祥和公司的名义与荣翔公司西安分公司签订了劳务分包施工合同。合同的约定价款为每平方米460元，施工面积共计约5万平方米。原告方开始施工，工程于2015年年底2016年年初先后完工并交付使用。此后，被告拒不结算，并停止支付任何款项。其中具体项目是：G区车库结构17147平方米，10号楼主楼结构21740平方米，G-1号商业楼1段、2段、3段的结构10626平方米，共计49513平方米，劳务价款22775980元。还有二次结构160万元，施工中指派、加派临工等鉴证100多万元。以上共计25375980元。施工中仅支付1300多万，剩余12375980元未支付。现房屋早已交付使用，但被告拒不结算，请求人民法院依法保护原告的合法权益。被告荣翔公司、荣翔公司西安分公司辩称，劳务分包合同是被告与祥和公司签订的，无论是签约还是履约，被告的相对方都是祥和公司。原告杨义德、刘伟与被告没有任何法律关系，亦不具备本案的诉讼主体资格。2014年被告与祥和公司签订商洛市西街片区《建设工程施工合同》，杨义德、刘伟只是祥和公司委派的施工负责人之一。杨义德、刘伟诉状中陈述的内容完全不符合事实。第一，答辩人与祥和公司于2014年7月30日签约，而非诉状中陈述的2014年8月14日。第二，杨义德、刘伟只是祥和公司的代理人。第三，答辩人与祥和公司之间尚未结算属实，但是商洛市西街片区的旧城改造项目工程巨大，并非祥和公司一家公司进行施工。所以按照答辩人与祥和公司签订的合同，工程尚未完全交付，故答辩人与祥和公司尚未结算。第四，在此之前法庭已经进行证据交换，根据原告提供的材料，答辩人认为原告为了获取高额非法利益伪造、编造证据涉嫌虚假诉讼。综上，原告既非诉讼主体，亦与答辩人之间没有法律关系，其诉讼不能成立，并且存在伪造、编造证据及虚假诉讼的情况，请求人民法院查明事实，依法驳回起诉。第三人祥和公司述称，本案施工合同是杨义德、刘伟以第三人祥和公司的名义与荣翔公司西安分公司签订的。中途付款、结算等所有的手续都是由杨义德、刘伟来办理，本案与祥和公司实际没有太大关系。签订合同时杨义德、刘伟都是知情的。既然荣翔公司西安分公司称其是与第三人签订的工程合同，那么工程已经完成，荣祥公司就应该结算、付款，但是第三人至今未收到工程款。原告杨义德、刘伟为证实其主张，向本院提交以下证据：第一组：证据一、荣翔公司的企业信息、申请分公司备案资料及荣翔公司西安分公司营业执照；证据二、《建设工程施工合同劳务分包合同》；证据三、《协议》；证据四、祥和公司收取原告管理费的收据、施工费凭证；证据五、收款收据、分包单位进度款支付审批表、工资表。证明目的：1、荣翔公司西安分公司是依法成立并领取营业执照的法人分支机构，其民事责任由公司承担。2、祥和公司与荣翔公司西安分公司具有形式上的建设工程施工劳务分包合同关系，该项目劳务价格是460元/㎡。3、原告杨义德、刘伟与祥和公司具有形式上的挂靠关系，身份是实际施工人4、证明杨义德、刘伟以实际施工人身份组织涉案工程施工，其与祥和公司约定的挂靠关系已经实际履行。第二组：证据一、施工图纸；证据二、二次结构增量图纸，工程增量、劳务点工、误工签单；证据三、工程量对账单；证据四、照片。证明目的：1、G区车库工程面积是17147㎡；2、10#主楼工程施工面积是21740㎡；3、G-1商业楼1段、2段、3段施工面积共计10626㎡；4、指派、加派工程签单100万元；5、增加二次结构160万元，施工劳务款共计25375980元；6、照片证明工程已交付使用。被告荣翔公司及荣翔公司西安分公司质证认为：对原告提交的第一组证据，对证据一、二的真实性无异议，对于证据三不予认可，即使该协议真实存在，也是祥和公司与原告之间的内部问题，与被告无关。对于该组证据，被告认为不能证明原告就是商洛市西街片区旧城改造项目的实际施工人。被告的劳务分包合同是与祥和公司签订的，无论是签约还是履约，被告的相对方都是祥和公司，被告与原告没有法律关系。原告只是祥和公司在该项目中的现场负责人之一，其行为代表祥和公司，不构成法律意义上的实际施工人。至于与祥和公司之间的劳务价格，以合同约定为准，如何结算，是被告与祥和公司之间的事情。而且劳务的结算不仅仅是劳务价格的问题，跟劳务公司在本项目中的实际施工量具有重大的关系。对于证据四、五，真实性、证明目的均不予认可。原告方提供的工资表等，其证据内容、证明目的均不予认可。就原告提交的分包单位进度款支付审批表，该证据为复印件。对于原告提交的第二组证据，施工图纸和二次结构增量的图纸，被告认为即使原告持有该图纸，只能说明原告作为祥和公司的代理人持有该图纸，不能证明原告是实际施工人，更不能证明原告在该项目的实际施工量。对于原告提交的工程量对账单以及增量、劳务点工、误工签单，绝大部分资料既看不出来是由谁书写的，由谁签字的，而且加盖的是“资料专用章”，章子上写的很清楚，仅限资料使用，这些材料既不能证明真实性，也不能证明其显示的内容。对该组证据不予认可。对于原告提交的照片，2017年1月工程已经交付，但是否使用被告不知情。第三人祥和公司质证认为：对第一组证据的真实性和证明目的均认可。对于第二组证据，杨义德、刘伟与第三人为挂靠关系，施工与结算过程第三人不清楚。第三人与原告签订协议，施工过程第三人不参与。被告荣翔公司西安分公司，向本院提交以下证据：第一组：证据一、《建设工程施工合同劳务分包合同》，证明目的：被告与祥和公司就商洛市西街片区旧城改造项目存在建设工程施工劳务分包合同关系，与原告不存在任何合同关系。第二组：证据一、《授权委托书》，证据二、《任命书》，证明目的：杨义德、刘伟仅是祥和公司商洛市西街片区旧城改造项目二标段的委托代理人和祥和公司委派的该项目现场负责人之一，被告与原告没有任何法律关系。第三组：证据一、转账凭证，证据二、付款委托书，证据三、收款收据，证据四、现场照片。证明目的：杨义德、刘伟并非实际施工人。第四组：证据一、2014年12月份的会议纪要。证据二、2015年2月12日由祥和公司、杨义德、刘伟以及沈良峰参加的会议纪要。证明目的：第三人施工赶不上进度，后期在施工过程中由其他劳务班组完成了施工。原告杨义德、刘伟质证认为：对第一组证据的真实性没有异议，原告与被告虽未签订合同，但是原告是实际施工人。第二组证据，对其真实性和证明目的均不予认可。第三组证据，对证据的真实性认可。对被告的证明目的不予认可，不论从法律角度还是事实角度，原告都是本案诉讼人，当然具备诉讼主体资格。第四组证据，对该证据真实性不予认可，该两份会议纪要上的签字非杨义德、刘伟本人所签。被告江西荣翔公司质证认可以上证据。第三人祥和公司质证认为：以上证据与第三人无关，不发表质证意见。本院对原告提交的证据分析认为，被告对第一组证据一、证据二真实性的无异议，可以做为本案证据使用。证据三《协议》，证据四祥和公司收取原告管理费的收据，作为相对方第三人认可该两份证据的真实性，且两份证据相互印证，可以作为本案证据使用。分包单位进度款支付审批表为复印件，无法与原件核对，不予采信。本组其他证据无法达到原告的证明目的，不予采信。第二组证据，证据一施工图纸无法证明原告按照实际图纸完成工程，无法达到原告的证明目的，不予采信。证据二二次结构增量图纸，工程增量、劳务点工、误工签单，无法达到原告的证明目的，不予采信。证据三、工程量对账单，该对账单无原被告双方签字确认，也无被告签章确认，仅加盖了“江西省荣祥建设有限公司商洛市西街片区旧城改造2标段2期项目部技术专用章（仅限于资料用）”的印章，无法达到证明目的，本院不予采信；证据四照片，无法达到原告的证明目的，不予采信。本院对被告提交的证据分析认为，原告对第一组证据的真实性无异议，可以作为本案证据使用。被告第二、三组证据无法达到其的证明目的，本院不予采信。第四组证据，原告质证否认该证据真实性，认为该两份会议纪要上的签名非杨义德、刘伟本人所签。但本院释明其是否申请笔迹鉴定后，其明确表示不申请。故根据关于举证责任的规定，本院认可该两份会议纪要的真实性，可作为本案证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月30日，荣翔公司西安分公司作为“工程承包人”，与作为“劳务分包人”的祥和公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。杨义德、刘伟以“劳务分包人”一方的委托代理人身份在该合同上签字。合同涉及工程名称为：“商洛市西街片区旧城改造项目部二标段10#、周边地下车库及裙房”。该合同第二项约定了劳务分包工作对象及提供劳务内容，第十一项约定：劳务报酬采用固定劳务报酬方式计价，劳务报酬按建筑面积每平方米460元，二次结构70元/㎡，粉刷及装饰按110元/㎡。并在合同附件部分对劳务单价组成做了约定，按建筑面积平方米包干。原告进入工地施工，该工程现已竣工。2014年8月14日，第三人祥和公司（该公司于2015年12月更名为陕西祥和万佳实业有限公司）与原告杨义德、刘伟就陕西商洛市西街旧城改造项目原告挂靠第三人公司资质事宜，双方达成协议。杨义德、刘伟向祥和公司缴纳了管理费。2017年1月12日，杨义德、刘伟向本院起诉，要求判令被告支付拖欠工程款12375980元。本院认为，荣翔公司西安分公司与祥和公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，杨义德、刘伟虽然以祥和公司委托代理人身份在该合同上签字，但根据原告与第三人所签订的挂靠协议以及第三人收取原告管理费之事实，可以认定原告借用了祥和公司资质与荣翔公司西安分公司签订了该合同，该合同真实的主体为荣翔公司西安分公司与杨义德、刘伟，杨义德、刘伟为实际施工人。该合同虽名为劳务分包合同，但从合同约定的工程内容以及合同附件约定的单价组成表的内容来看，该合同性质为建设工程施工合同。根据各方当事人的诉辩观点及对证据的举证质证，本案的争议焦点为：一、本案建设工程施工合同是否有效以及杨义德、刘伟是否有权直接向荣翔公司主张工程款。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告杨义德、刘伟采取挂靠的形式借用有资质的第三人祥和公司名义签订建设工程施工合同，故根据上述规定，本案建设工程施工合同应为无效合同。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告杨义德、刘伟属于实际施工人，而荣翔公司西安分公司作为工程承包人将涉案工程分包给原告，故根据上述规定，杨义德、刘伟有权直接向荣翔公司主张工程款。二、本案工程款如何确定。本案中，杨义德、刘伟虽为实际施工人，但分包合同并未明确约定工程量，而原告所提交的据以计算应付工程款的工程量对账单又无法证明原被告双方就工程量和工程价款达成了一致意见，且原告也未提供有效证据证明其实际完成的工程量以及工程量的变化情况。根据法律规定，原告对自己提出的主张，有责任提供证据，但根据本案原告提供的现有证据无法确定其实际完成的工程量，而原告又明确表示不申请对工程量进行鉴定。故原告的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告杨义德、刘伟的诉讼请求。案件受理费96055元，保全费5000元，由原告杨义德、刘伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长　　林小平审判员　　李　楠审判员　　闫莉霞二〇一七年六月三十日书记员　　石珊珊关注公众号“”