（2017）浙0824民初1353号
裁判日期: 2017-06-30
公开日期: 2018-05-31
案件名称
开化金祺钢结构制品经营部与徐有元、盛华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
开化县人民法院
所属地区
开化县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
开化金祺钢结构制品经营部,徐有元,盛华建设有限公司,浙江何氏模具有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条
全文
浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0824民初1353号原告：开化金祺钢结构制品经营部，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹南路9号1-2。经营者：郑金其，男，1967年11月13日出生住浙江省开化县。委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。被告：徐有元，男，1962年7月29日出生汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。被告：盛华建设有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇解放街238号。法定代表人：应旭敏，系该公司总经理。被告：浙江何氏模具有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇工业功能区杨村片区。法定代表人：何建光，系该公司总经理。原告开化金祺钢结构制品经营部诉被告徐有元、盛华建设有限公司、浙江何氏模具有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日受理后，依法由审判员张旗适用简易程序独任审判，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。原告开化金祺钢结构制品经营部委托诉讼代理人刘建平、被告徐有元、被告盛华建设有限公司法定代表人应旭敏到庭参加了诉讼，被告浙江何氏模具有限公司法定代表人何建光经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开化金祺钢结构制品经营部向本院提起诉讼请求，请求依法判令：1、被告徐有元支付原告尚欠的建设工程款80000元；2、被告盛华建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；3、被告浙江何氏模具有限公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担支付责任；4、本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：被告浙江何氏模具有限公司的1#、2#厂房钢结构工程系被告徐有元挂靠被告盛华建设有限公司进行中标承建，后又将该工程转包给原告进行施工。原告开化金祺钢结构制品经营部于2014年12月22日签订钢结构工程施工承建合同，约定工程总造价为773612元及其他相应权利、义务。合同签订后，原告依约进行施工，在施工过程中，由于原设计图纸中的天沟尺寸在市场上没有，故原告将尺寸作出了相应更改，最终也经得业主单位、设计单位的认可，且关于如更改造成工程质量问题原告也按业主单位即被告浙江何氏模具有限公司的要求，出具了书面承诺，后工程征得被告浙江何氏模具有限公司认可完成了工程验收。但在结算工程款时，被告徐有元以业主单位扣了其80000元工程款为由，至今尚欠原告80000元工程款不肯支付。原告认为，原告虽在工程施工中对原施工图纸规定的天沟尺寸作出了更改，但已征得业主同意，工程也通过验收且在质量上原告也另行出具了书面承诺，故被告仍应依约支付原告的施工工程款。故诉请法院依法裁判。被告徐有元答辩称：被告浙江何氏模具有限公司1#、2#厂房土建、钢结构工程发包给被告盛华建设有限公司（原浙江盛华建筑安装工程有限公司）全面施工，双方签订了合同，后被告盛华建设有限公司将工程发包给被告徐有元施工。2014年2月22日，被告徐有元将项目的钢结构工程分包给开化金祺钢结构制作经营部郑金其施工，双方又签订了合同，合同严格约定必须按图施工，若郑金其违反合同所造成的一切后果，由郑金其单方金额承担。郑金其于2014年4月21日将钢结构材料运到工地，经业主代表吴雨富、徐有元，监理郑志坚现场检验发现天沟尺寸于图纸严重不符，随后吴雨富将该问题及时向被告浙江何氏模具有限公司法定代表人何建光反映，何建光当即打电话告知一定要阻拦其继续施工。经阻拦，郑金其以市场上没有图纸上设计的材料为由强行安装并承诺若有溢水一切后果由其单方承担。经向华埠设计院江晓明咨询，设计院称设计是有科学依据的，系郑金其自己为偷工减料施工方便私自更改的，应付全部责任。为此，2014年7月18日，何建光当场决定叮嘱吴雨富通知施工方一切按图施工，并将已安装好的钢结构全部拆除。后郑金其提出如果拆除费用过大，是否用其他方式进行协商。根据以上情况，经被告浙江何氏模具有限公司、施工方即被告徐有元、监理郑志坚、设计院江晓明、钢结构施工方郑金其等共同协商，同意施工方提出的愿意承担处罚金80000元用于甲方以后若有溢水修缮。后徐有元同郑金其共同协商，因浙800**元处罚金完全由郑金其违反合同条约为按图施工引起的，应该由郑金其单方金额承担。故请求法院依法裁判。被告盛华建设有限公司答辩称：被告徐有元与被告盛华建设有限公司系工程挂靠关系，所有工程建设事宜被告盛华建设有限公司并不清楚。请求法院依法裁判。被告浙江何氏模具有限公司未作答辩。原告开化金祺钢结构制品经营部为支持其诉称的主张，向本院提供如下证据：1、钢结构工程施工承建合同一份，拟证明本案诉争工程具体承包施工关系及工程总价款为773612元；2、施工签证单一份，拟证明因施工时未按设计图纸要求施工，双方已另行达成协议，由原告承担雨天天沟溢水的损失；3、开化县建筑设计院有限公司技术联系单一份、何氏模具清单一份，拟证明实际施工与设计图纸之间的差别以及差价为10900元。上述证据经庭审质证，本院综合认证如下：被告浙江何氏模具有限公司经本院合法传唤未到庭参加质证，视为放弃了质证的权利，应承担举证不能的责任。被告徐有元对证据2、3无异议，被告盛华建设有限公司未提出异议，本院予以认定。关于证据1，被告徐有元认为该合同与被告徐有元持有的合同内容不一致，首先该合同落款时间为2014年12月22日，而被告徐有元持有的合同落款时间为2014年2月22日；其次，该合同第十条补充第3款约定“……沿沟渗漏，其他材料按图施工，如与图纸不相符，所造成的验收不过关，由乙方（具体指原告方）单位自己承担后果”，而被告徐有元持有的合同第十条第3款约定“……沿沟渗漏，其它材料按施工图施工，如与施工图不相符，所造成的验收不合格，由乙方（具体指原告方）单位自己承担一切后果”。为此被告徐有元提供钢结构工程施工承建合同一份。被告盛华建设有限公司表示未参与工程施工计合同签订，未对证据发表质证意见。本院认为，该两份合同除落款时间及被告徐有元陈述的差异内容外，其余内容均一致。该差异仅仅系文字表述之差异，两份合同中该条文表述合同内容及意思并无实质差别，系同一的。本院认为，钢结构工程施工承建合同可以作为认定案件相关事实的依据。根据原、被告陈述及其提供的有效证据，本院可以认定如下事实：被告徐有元与被告盛华建设有限公司（原为浙江盛华建筑安装工程有限公司）系工程施工挂靠与被挂靠关系。2014年，被告徐有元以被告盛华建设有限公司名义与原告开化金祺钢结构制品经营部签订《钢结构工程施工承建合同》，将被告浙江何氏模具有限公司1#、2#厂房钢结构层面、制作、安装工程转包原告开化金祺钢结构制品经营部施工，工程造价按205元/平方米、总造价按773612元确认，竣工验收合格后一年付清工程款。因原告开化金祺钢结构制品经营部在施工过程中未按设计图纸施工，其与2015年6月23日书面致被告浙江何氏模具有限公司，称“我方在对1#、2#厂房中间一排天沟施工时未按设计图纸要求施工，即原设计天沟高为70㎝、宽度35㎝，现实际施工时高度为30㎝、宽度40㎝，若在房屋使用过程中出现雨水有天沟水溢入厂房内，由天沟尺寸未按设计图纸施工引起的，我方将承担贵公司因此造成的损失，并及时处理”。据双方陈述，本案工程竣工验收已逾一年。原告因更改施工，减少工程价10900元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告开化金祺钢结构制品经营部在实际施工过程中未依据原始施工设计图纸施工，但事后被告徐有元及业主即被告浙江何氏模具有限公司并未要求原告拆除并已通过工程竣工验收，可见两被告实际认可了原告的施工行为。因原告未按设计施工图纸施工，被告徐有元与原告开化金祺钢结构制品经营部在协议中明确约定由此引起的漏水损失由原告单方承担，该约定及承诺对原告具有约束力。可见若因原告未按图施工而引起工程质量问题，原告需单方承担责任。现各被告并未提供证据证明各方当事人就原告未按设计图纸施工而由原告自行承担80000元处罚金这一事实达成过协议，亦未提供证据证明本案讼争工程确存在工程质量问题，则原告开化金祺钢结构制品有限公司要求被告徐有元支付工程的主张，合法有据，本院予以支持，但工程款应当以变更施工方案后实际发生的工程款为准。依庭审中双方确认，因原告变更施工方案，实际总工程款减少10900元，则扣除双方认可的已支付的工程款，被告徐有元尚欠原告工程款应为69100元。《中华人民共和国建筑法》等相关法规规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。建筑公司违法出借资质，具有明显过错。而且，建筑公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费，取得利益的同时，应当承担其出借资质可能带来的风险和不利后果，加强对其借用人和承建工程的监督管理。本案中，被告盛华建设有限公司明确以承包人名义签订协议，现其未履行其应承担的义务，其应当对挂靠人即被告徐有元所欠的工程款承担连带清偿责任。其在对外承担责任后，可通过诉讼或其他合法途径追究被告徐有元的责任。而被告浙江何氏模具有限公司则应当在欠付工程款范围内承担支付责任。若确因原告擅自变更施工方案而引起工程质量问题，各被告可以其他方式另行向原告追究其责任。据此，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告徐有元于本判决生效后10日内支付原告开化金祺钢结构制品经营部欠付工程款69100元；二、被告盛华建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告浙江何氏模具有限公司对欠付工程款69100元范围内承担清偿责任；四、驳回原告开化金祺钢结构制品经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，减半收取900元，由原告开化金祺钢结构制品经营部负担122元（已缴纳），由各被告共同负担778元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 员 张 旗二〇一七年六月三十日法官助理 毛曼谕书 记 员 齐 鑫 微信公众号“”