（2016）苏民终977号

裁判日期: 2017-06-30

公开日期: 2017-11-25

案件名称

977宿迁市建设工程（集团）有限公司与宿迁市大德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省高级人民法院

所属地区

江苏省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宿迁市大德房地产开发有限公司,宿迁市建设工程（集团）有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省高级人民法院民事判决书（2016）苏民终977号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市大德房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洪泽湖路124号。法定代表人：刘建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司,住所地江苏省宿迁市市府路府苑小区南侧。法定代表人：张增生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。上诉人宿迁市大德房地产开发有限公司（以下简称大德公司）与被上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿建集团）建设工程施工合同纠纷一案，前由江苏省宿迁市中级人民法院作出（2012）宿中民初字第0029号民事判决。宣判后，大德公司不服提出上诉，本院经审理后作出（2014）苏民终字第0185号民事裁定，撤销原判决，发回重审。江苏省宿迁市中级人民法院另行组织合议庭重审后作出（2014）宿中民初字第135号民事判决。宣判后，大德公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大德公司委托诉讼代理人张茂军、被上诉人宿建集团委托诉讼代理人张乃强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大德公司上诉请求：1、驳回宿建集团要求给付地下室车库门款146300元及利息的诉讼请求。2、支持大德公司要求扣减单元对讲系统、内墙腻子、变更屋面防水等工程造价12797062.3元的抗辩。3、加判工期迟延违约金及所造成的损失共计1097062.3元。4、加判没有按合同32.1条交付竣工图及电子文本和竣工结算及资料违约金计300万元。事实和理由：1、地下室车库门是合同内的工程项目，不应作为增加项目计算工程款。2、对讲系统是大德公司购买安装的，内墙腻子没有施工，屋面防水没有按图纸施工，应扣除相应的价款。3、竣工时间应为2010年12月31日，有各方认可的竣工验收单可以证实。一审法院少判工期迟延违约金17万元。宿建集团工期迟延所造成的损失，判决大德公司分担92万余元没有任何依据。因涉案工程严重超期，导致大德公司赔偿购房人321万余元违约金，应由宿建集团全额承担。4、一审判决将竣工验收和竣工验收后提交竣工图混为一谈，对大德公司依据合同32.1条要求宿建集团承担违约责任不予支持，明显错误。宿建集团辩称，1、大德公司应当支付地下室车库门款146300元。大德公司认可地下室车库门由宿建集团施工，但在��定意见中没有将地下室车库门计入总造价中。宿建集团依据大德公司认可的价款146300元主张该款项，符合法律规定，一审判决予以支持正确。2、宿建集团已将不可视对讲单元门施工完毕并通过竣工验收合格，大德公司何时自购安装可视对讲单元门，宿建集团既不知晓也不认可。双方在施工中并没有达成该部分的扣款协议，一审判决不予支持大德公司扣款要求正确。内墙腻子、屋面防水等工程已经全面通过竣工验收，如果宿建集团施工不符合要求，大德公司应当在工程施工或竣工验收时及时提出，而大德公司均没有提出任何异议，应视为上述工程内容符合大德公司的要求。在工程经竣工验收合格并交付业主使用多年后，大德公司以腻子和屋面防水不符合要求为由主张扣除工程价款，一审判决不予支持正确。3、涉案工程的开、竣工时间一审判决认定有误，请求二审法��予以纠正。在建设行政管理部门备案登记的开、竣工时间，是双方在工程竣工验收后共同商定的按照施工许可证领取后的开工时间，双方对没有施工许可证的违法施工的时间不予计算工期，这是双方在备案时的真实意思表示。大德公司对双方约定的开、竣工期间反悔，违反了诚实守信原则，一审判决支持大德公司违法工期不当。4、宿建集团没有逾期竣工，不应支付大德公司违约金和逾期交房损失。按双方备案时一致确定的开、竣工时间，工期应为365天，一审判决认定工期559天不符合双方约定，请求二审法院查明事实后予以纠正。宿建集团不应向大德公司支付违约金229000元。一审判决认定大德公司向业主支付逾期交房违约金3217062.3元缺乏事实依据，且即便宿建集团有工期违约，也仅应按合同约定的每天1000元的标准计算违约金。综上，请求二审查明事实，纠正一审判决第二项，重新作出公正判决。宿建集团向一审法院起诉请求：1、大德公司给付剩余工程款5140109.47元（鉴定价44061123.91-经对账后已付工程款38921014.44元），及以2937053.27元（扣除质保金）为基数自2011年12月6日起；以2203056.19元（应退质保金）为基数，自2015年12月6日起至实际给付之日的利息。2、大德公司给付桩基款1435132.28元、增加的钢结构工程款250429.32元、地下室车库门款146300元及三笔款利息。3、大德公司给付宿建集团代为垫付的检测费用122440元及利息。以上利息均要求按人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至给付之日。大德公司反诉请求：1、宿建集团赔偿因延期交房而支付给业主的违约损失3237486.3元及利息。2、宿建集团未及时交付工程资料等，应按日给付合同约定总价款的万分之五违约金500万元。3、宿建集团未按合同约定期限完工，每逾期一��1000元的违约金40万元。宿建集团合计应支付大德公司8637486.3元。一审法院认定事实：2009年4月28日，大德公司与宿建集团订立建设工程施工合同，约定大德公司将宿城区学府雅苑小区二期计13幢楼房的土建、安装工程发包给宿迁建设集团施工，工程内容为土建、安装及图纸全部内容（桩基工程另签协议），开工日期为2009年5月1日，竣工日期为2009年10月28日，工期总日历天数180天，合同价款为43504379.04元。就工程款的支付，合同通用条款部分第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款部分第26条约定，工程主体封顶时应付工程款达到总工程款的45%，工程竣工验收合格对应日满一年时付工程结算价款的95%。就工期违约责任，合同专��条款部分第35.2条约定，中标单位每逾期一天罚款1000元，总限额为合同价的10%。宿迁建设集团提出工期较紧，大德公司同意工期延长30天，双方发生的费用均不计取。宿迁集团完成合同约定的施工义务后，就应付工程款的总额等与大德公司产生争议，遂引起本案诉讼。一审审理期间，因双方对涉案工程造价有争议，根据宿建集团申请，一审法院依法委托中国建设银行宿迁分行造价咨询中心就争议工程造价进行鉴定，鉴定意见为：学府雅苑二期（13幢）工程造价（不包括桩基工程）为44061123.91元，其中原合同价为43504379.04元，工程变更造价为556744.87元。一审审理过程中，经对账，双方一致确认，2009年大德公司支付宿建集团工程款13009091元，2010年支付23658151元，2011年支付2253772.44元，合计38921014.44元。一审的争议焦点如下：本诉部分：1、桩基工程是否为宿建集团所施工，费用是否应当在本次诉讼中予以支持。2、钢结构工程款、地下室车库门款、检测费是否存在，大德公司是否应当承担。3、鉴定意见中的水电变更除大德公司认可的1、6、11、14号楼之外，其他楼是否存在变更，18、23、28号楼是否安装塔吊、内墙腻子是否实际施工、屋面防水是否按图纸施工、可视单元对讲系统费用等五项费用是否应当从鉴定工程总造价中扣除。反诉部分：1、涉案工程开工日期、竣工日期如何确定，大德公司是否存在延期支付工程进度款,工期延误时间如何确定。2、如有工期延误，延误时间与大德公司逾期交房之间是否有因果关系，大德公司主张支付的延期交房违约金数额如何确定，每延期一天罚款1000元的约定应否同时支持。3、验收资料是否按时提交。关于本诉部分第1个争点，即桩基工程是否为宿建集团实际施工，大德公司是否应当给付费用的问题。从宿建集团的举证看，桩基工程确系该公司施工完成，且桩基是土建工程施工基础，必然需要先行施工。虽然双方约定“桩基工程另签协议”，但双方并没有证据证明有另行协议存在，宿建集团既已实际施工，同时大德公司在出具的结算书中对桩基款1435132.28元明确认可，此款也没有纳入工程鉴定造价之中。大德公司现以桩基工程不在本案诉争的施工合同范围内，并主张本案不予审理没有依据，为减少当事人诉累，对该项工程及诉求一并审理为宜，大德公司应当支付该桩基工程款。但因双方未对桩基款的给付时间有明确约定，宿建集团主张按桩基工程竣工验收时间2009年4月20日计付利息没有依据，应当从宿建集团起诉主张时计息为宜。关于本诉部分第2个争点，即钢结构工程款、地下室车库门款、检测费是否存在，大德公司是否应当承担的问题。根据鉴定人出庭接受质询的意见，所谓的“钢结构工程”即是鉴定意见中的“槽钢护栏”，此项费用已经计算在鉴定总价之中。地下室车库门的施工安装虽然没有在总工程约定范围内，但大德公司出具的工程结算书中明确认可地下室车库门款为146300元，能够说明宿建集团实际施工安装的事实及双方确认接受的价格，宿建集团据此主张给付，应予支持，但利息应从起诉主张时计算。关于检测费，宿建集团提供的检测费发票复印件，仅能初步证明其承担了检测费用的事实。但该费用究竟系根据大德公司的委托予以垫付，还是曾经自愿承担该笔费用，均缺乏相应的证据，这一争议系本案审理的建设工程合同纠纷之外的法律关系，本案对此不予理涉，当事人可另行主张。关于本诉部分第3个争点，即��定意见中的水电变更除大德公司认可的1、6、11、14号楼之外，其他楼是否存在变更、18、23、28号楼是否安装塔吊、内墙腻子是否实际施工、屋面防水是否按图纸施工、可视单元对讲系统费用等五项费用是否应当从鉴定意见中扣除的问题。根据鉴定人当庭接受质询的意见，案涉13幢楼鉴定中均等价增加了水电变更造价，每幢增加造价3183.8元，宿建集团没有证据证明其他9幢楼存在水电工程量变更，因此，大德公司要求扣除鉴定意见中该9幢楼水电变更增加的价款28654.20元的辩解应予支持。18、23、28号楼没有安装塔吊，在工程造价咨询报告书中已经按双方的约定各增加了50000元作为增量费用计入总变更造价，大德公司要求从总结算款中扣减此三幢楼对应的塔吊进退场费、塔吊基础、安拆费计74382元的辩解有事实依据，应予支持。可视对讲系统不是双方约定工程项目内容，而��先约定的不可视单元门已经工程验收合格，大德公司无证据证明宿建集团没有按约定安装，其要求扣除其自行安装的可视系统费用不予支持。内墙腻子、屋面防水是否按图纸施工问题，大德公司没有充分证据证实其观点及具体费用，因该工程已经竣工验收合格并交付业主使用，故对大德公司此项辩解不予支持。关于反诉部分第1个争点，即涉案工程开工日期、竣工日期如何确定，大德公司是否存在延期支付工程进度款，工期延误时间如何确定问题。宿建集团提供从宿迁市城建档案馆复制的档案资料记载开工日期2009年11月6日，竣工验收时间2010年12月6日。大德公司提供竣工验收记录记载的开工日期2009年4月30日，竣工日期2010年12月31日，同时大德公司又提供一份也是从宿迁市城建档案馆复制的工程质量竣工验收记录，其载明的开工日期2009年4月30日，竣工日期2010年12月14日。因此，双方提供的证据载明的开、竣工日期特别是开工日期均为事后填写，时间不一，差异较大，特别是2009年11月6日实际是工程取得施工许可证的日期，均不具有客观性。依据工程最早工程量变更签证日期为2009年5月5日、工程施工过程中的实体检测最早委托日期均为2009年5月上旬等事实，应认定以合同约定开工日期即2009年5月1日作为实际开工日期较为符合实际。关于竣工日期，工程分户验收合格证载明的完工日期为2010年11月10日，而其他证据记载的均为竣工“验收”日期，与实际竣工日期具有一定的滞后性，因此工程竣工日期应认定为2010年11月10日为宜。据此计算工程实际持续工期559天。按照双方合同约定，至工程主体封顶时应付合同价的45%的进度款，即43504379.04元×45%=19576970.57元，根据工程主体结构分部质量验收记录，验收时间为2009年11月30日��而经双方对账，至2009年12月底大德公司才主张向宿建集团付款13009091元，明显存在迟延支付工程进度款情形。大德公司没有证据证明双方达成了延期付款的协议，宿建集团主张停工抗辩权有事实和法律依据，应予支持。结合大德公司延误办理施工许可证及实际发生的工程量变更（增加）给工程进度造成客观不利因素影响，酌定从实际持续工期中扣除合理停工及应当延长工期120日不计入延误工期。再扣除合同约定的工期210天，认定工程工期延误229天（559-210-120）。宿建集团提供了宿迁气象台20**年11月至2010年10月发布的气象记录，该气象记录客观记载了这一时期的气象状况，但该气象记录尚不足以证明实际施工期间因恶劣天气足以导致停工的状况，对这一主张不予支持。关于反诉部分第2个争点，即如有工期延误，延误时间与大德公司逾期交房之间是否有因果��系，大德公司主张支付的延期交房违约金数额如何确定，每延期一天罚款1000元的约定应否同时支持问题。大德公司与业主约定交房日期为2010年12月31日，实际交房日期为2011年6月1日，工程工期延误日期明显长于逾期交房日期，能够认定逾期交房与工程延期完工有因果关系。但是，造成工程延期完工双方均有责任，应当按照责任比例分别确定双方承担损失份额。责任比例按照宿建集团实际被认定的延误工期229天与大德公司原因应当扣除的工期120天占比确定。宿建集团主张延期交房系消防、绿化等其他配套设施施工共同延误造成，不应由宿建集团承担损失的辩解没有证据支持，不予采信。大德公司赔付业主的违约金标准及数额经庭前组织双方逐一审核及质证，宿建集团只是认为与其无关，没有提出真实性异议，故对大德公司主张的违约金总数额中已付的3217062.3元予以认定（另有20424元尚未支付），此违约金系工程工期延误给大德造成的实际损失，宿建集团应按照责任比例（229/229+120）予以赔偿并支付利息，其余损失大德公司自负。从大德公司提供的证据看，实际支付给业主违约金的时间从2011年9月到2012年5月不一，无法统一，可酌定从2012年1月1日起支付利息损失。每拖延工期一天罚款1000元的约定系双方违约约定，与上述损失赔偿不属于同一性质诉求，大德公司要求宿建集团按约定承担违约责任应予支持。宿建集团应当按照实际延误工期天数即229天，支付大德公司违约金229000元。关于反诉部分第3个争点，即验收资料是否按时提交问题。大德公司主张宿建集团没有如约按时提交工程竣工图及电子文本、竣工结算材料，要求宿建集团按约定支付合同价款的日万分之五违约金500万元。该工程业经竣工验收，如若没有提交竣��验收资料则不可能通过竣工验收。大德公司否认及时收到竣工验收资料，又不能解释没有资料如何通过竣工验收，故对其主张不予认可，对其诉求不予支持。综上，一审法院认为，宿建集团要求大德公司给付剩余工程款、桩基款、地下室车库门款有事实和法律依据，在扣除造价鉴定中大德公司不认可的9幢楼水电变更增加费用、3幢楼塔吊相关费用后，大德公司应予支付；大德公司反诉主张宿建集团延误工期，应当赔付延期交房违约金损失及承担约定违约金的反诉请求有事实和法律依据，宿建集团对延期交房违约金损失应当按其责任比例予以赔付，并应当支付约定工期延误违约金。大德公司主张宿建集团没有如期提交工程验收资料并要求支付相应违约金的反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、大德公司于判决生效后十五日内给付宿建集团剩余工程款5037073.27元及利息（利息以2834017.08元为基数，自2011年12月6日起、以2203056.19元为基数，自2015年12月6日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）、工程桩基款1435132.28元及利息（利息自2012年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）、地下室车库门款146300元及利息（利息自2012年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。二、宿建集团于判决生效后十五日内赔偿大德公司因工程延期造成的逾期交房违约金损失2110909.07元及利息（利息自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）、给付工程延误工期违约金229000元。三、驳回宿建集团其他诉讼请求。四、驳回大德公司其他反诉请求。一审案件受理费60603.80元，保全申请费5000元，合计65603.80元。由宿建集团负担3325.99元，大德公司负担62277.81元。鉴定费70000元，由双方各半承担。反诉案件受理费36131.20元，由大德公司负担26343.20元，宿建集团负担9788元。对一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，大德公司为证明其主张提交如下证据：证据1、宿建集团2011年9月26日工程结算书、2011年9月16日学府雅苑1号楼变更工程的工程量清单报价表，证明宿建集团直到2011年9月26日才制作好工程结算书，虚列、虚报工程增项数百万元，并且增项工程中没有地下室车库门这一项目，可见地下室车库门不是宿建集团施工的。证据2、建筑工程施工许可证，证明该工程项目于2009年6月18日取得部分楼��施工许可证。证据3、开工报告，证明宿建集团在2009年4月11日申请2009年5月1日开工，监理公司2009年4月21日审核同意开工，该工程项目于2009年5月1日开工。证据4、宿建集团制作的工程竣工报告，证明该工程项目2010年12月20日完工，宿建集团于2010年12月25日申请竣工验收。证据5、单位（子单位）工程质量验收记录，证明该工程开工日期2009年4月30日，竣工日期2010年12月31日，项目各方（包括宿建集团）都签字盖章，落款时间为竣工验收日2010年12月31日。证据6、监理日志，证明该工程项目一直正常连续施工，施工许可证问题并没有对施工进度造成影响。证据7、工作联系单，证明宿建集团与大德公司之间有工程质量保修争议没有解决，宿建集团存在不履行保修义务的情形。经质证，宿建集团认为，对证据1的真实性无异议，但与本案地下室车库门的价款无关，因为��下室车库门不包括在合同的固定价内，并且大德公司在工程结算书中亦是认可的。对证据2的真实性无异议，涉案工程共计13幢楼，该施工许可证仅针对15－19号楼部分，无法进行全面施工，还有2009年11月6日施工许可证，系针对余下的其他工程。对证据3的真实性不予认可，开工日期在办理工程竣工验收备案时，双方确定为2009年11月6日。对证据4的真实性不予认可，该竣工报告上载明的法定代表人签名明显不是其本人所签。对证据5的真实性不予认可，涉案工程的单位工程竣工质量验收记录共13张，大德公司只提供3张，并且与档案馆备案内容不一致，备案竣工时间为2010年10月25日。对证据6的真实性不予认可，大德公司仅提供部分监理日志，不能证明监理日志的完整性，也没有监理单位的印章或相关证明。对证据7的关联性不予认可，大德公司仅是单方维修意见，没有实际��修的事实，且维修费用亦没有得到宿建集团确认。宿建集团为证明其主张提交如下证据：证据1、从宿迁市城建档案馆复印的涉案13幢楼9张竣工图，证明该竣工图编制时间为2010年11月15日，由大德公司、监理单位、宿建集团技术人员共同签字确认。该竣工图有纸制图纸和电子文本，均在宿迁市城建档案馆备案。证据2、从宿迁市城建档案馆复印的单位工程质量竣工验收记录，证明涉案工程实际竣工日期为2010年10月25日。证据3、大德公司提供的两份不同的违约金明细表，证明大德公司在明细表中所列的违约金数额没有具体的付款支付依据，存在弄虚作假行为。经质证，大德公司认为，对证据1，宿建集团提交的9张竣工图和大德公司证明目的不一致，宿建集团没有在竣工后及时向大德公司提供纸制的竣工图及电子版的竣工结算材料，并且竣��图上记载的日期2010年11月15日是不真实的，与原始证据不一致。对证据2，该单位工程质量验收记录的形成时间是2011年4月17日，与大德公司提交的原始证据2010年12月31日单位工程质量验收记录不一致，应以原始证据为依据。对证据3、双方在一审中就违约金数额一一核实，宿建集团并没有提出异议。本院另查明：1、宿建集团于2011年9月26日编制一份工程结算书，其中汇总表载明：13幢楼土建增加变更2951107.3元，安装增加变更444483.99元，桩1533292.93元，原合同价43520000元，总合计价48048884.21元。大德公司于2010年12月22日编制一份工程结算书，其中单位工程费汇总表列明如下项目工程造价：土建37496498.96元、水电3222633.98元、变更2494914.1元，合计43214047.04元。变更造价2494914.1元中包括：北立面钢结构250429.32元，砂桩1435132.28元，地下室车库门146300元。2、在一审法院第一次即（2012）宿中民初字第0029号案件审理期间，双方当事人于2012年9月14日就涉案工程总造价、已付工程款如何确定达成以下协议：（1）关于工程总价款，以签订的施工合同约定的固定价为基础，加上变更签证部分（含增加和减少的部分），变更部分双方各自提出价款方案。最终鉴定费用负担由法院结合双方提出的价款方案和鉴定人意见确定。（2）关于已付工程款，双方决定一周内由宿建集团财会人员联系大德公司共同核对收付帐目等。在对涉案工程造价进行鉴定前，一审法院于2012年11月28日组织双方对涉案工程的施工图纸进行了质证。经核对，大德公司认可宿建集团提交施工图纸的真实性。3、一审法院于2016年2月23日组织双方当事人对鉴定意见进行质证，并通知鉴定人到庭接受质询。经质证，宿建集团认可鉴定意见，大德公司对部分工��项目价款提出异议。针对大德公司提出的异议，鉴定人答复认为：（1）涉案13幢楼都增加了水电变更的费用，每幢楼增加标准一致。（2）鉴定意见系根据法院提供的鉴定材料作出的。鉴定材料中及勘验现场时，双方在场人员均没有提出合同中约定的施工内容有哪些没有实际施工，或者施工材料标准降低的问题。（3）钢结构即“槽钢护栏”工程款，已经包含在鉴定价款中。（4）鉴定意见中不含地下室车库门和桩基款造价。4、合同专用条款第32.1条关于承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供二套完整的竣工图及电子文本和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。5、2009年6月18日施工许可证载明的工程名称：学府雅苑二期15＃－19＃楼。2009年11月6日施工许可证载明的工程名称：学府雅苑二期1＃、6＃、11＃、14＃、22＃、23＃、27＃、28＃楼。涉案工程于2011年6月13日办理了竣工验收备案手续。竣工验收备案表载明的开工日期为2009年11月6日，竣工验收日期为2010年12月6日。涉案工程于2010年12月31日通过竣工验收，单位（子单位）工程质量竣工验收记录表载明的开工日期为2009年4月30日，竣工日期为2010年12月31日。涉案工程住宅工程质量分户验收合格证载明的完工日期为2010年11月10日。6、合同通用条款32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、大德公司应否向宿建集团支付地下室车库门价款146300元及利息。2、本案工程造价中应否扣除不可视单元对讲系��、内墙腻子、屋面防水等分部分项工程造价。3、宿建集团应否承担未按约交付竣工图纸及电子文本和竣工结算及其资料的违约金300万元。4、宿建集团应否承担逾期竣工违约金及大德公司因延期交房所造成的损失共计12797062.3元。本院认为，大德公司与宿建集团签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法律的禁止性规定，应当认定有效，并且该项目工程已经竣工验收并在建设行政主管部门备案。双方当事人曾在原一审中即2012年9月14日就如何确定已付款数额和工程造价达成协议，并且根据该协议约定，双方经对帐确认已付工程款为38921014.44元，工程造价由鉴定人建行造价咨询中心出具鉴定意见为44061123.91元。建行造价咨询中心具备鉴定涉案工程造价的资质，双方当事人在本案重审时对鉴定意见进行了质证，鉴定人对大德公司提出的部��工程项目的异议亦给予了答复，故建行造价咨询中心出具的鉴定意见，可以作为认定涉案工程价款的依据。关于争议焦点1，本院认为，根据施工合同约定，宿建集团承包工程内容为13幢楼房的土建、安装及图纸全部内容（桩基工程另签协议）。从工程造价鉴定意见看，鉴定人系根据经双方质证的施工图纸等资料进行工程造价鉴定的，工程总造价中并不包括地下室车库门分项工程。可见，地下室车库门并非合同内的工程内容。故大德公司主张该分项工程为合同内的工程不能成立，本院不予采纳。宿建集团虽然没有提供能够直接证明地下室车库门工程量的签证单或联系单等证据，并且在编制工程结算书时亦没有单独列明该分项工程的费用，但地下室车库门工程确已施工完成，大德公司不但没有提供自己或他人施工的相关证据，反而在自行编制的工程结算书中��该分项工程单独予以列项，并确认其造价为146300元。由此可见，大德公司已认可地下室车库门工程由宿建集团施工，并同意支付工程款146300元。因此，在宿建集团对大德公司提出的地下室车库门工程款146300元不表异议的情况下，一审判决大德公司应给付宿建集团地下室车库门工程款146300元，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，根据施工图纸要求，涉案13幢楼的单元门户为不可视对讲系统。大德公司主张宿建集团没有施工该项内容，现实际使用的可视对讲系统，系由大德公司购买并安装，故应从工程造价中扣除原不可视对讲系统的造价。对此，大德公司应就其主张提交证据予以证明，但大德公司既没有提交变更该项施工内容的签证单，亦没有提交宿建集团同意扣款的其他证据，其提交的自行购买可视对讲系统的发票，不足以证明宿建集团没有施工不可视对讲系统。因此，在涉案13幢楼工程已经竣工验收合格的情况下，大德公司要求扣除不可视对讲系统工程费用，本院不予支持。关于大德公司主张的内墙腻子和屋面防水问题，本院认为，内墙腻子系合同内的施工项目，大德公司主张实际施工时取消了内墙腻子，应提交变更签证单或联系单予以证明，但大德公司没有提交相关证据。屋面防水工程系隐蔽工程，宿建集团在完成该项隐蔽工程后，只有在经大德公司或监理单位同意后才能进行下道工序施工，而大德公司不但在施工中未提出宿建集团将原设计的弹性体改性防水卷材擅自改变为复合型柔性沥青防水卷村，还在竣工验收时确认其质量合格。退一步说，即使大德公司无法提交上述证据证明自己的主张，关于13幢楼的内墙腻子是否施工及部分屋面防水是否符合施工图纸要求的问题，亦本可通过鉴定人在勘验��工现场时予以明确，但从鉴定人的答复意见看，在大德公司提交的鉴定材料中，不但没有提及上述问题，而且在鉴定人勘验施工现场时，大德公司亦没有提出合同约定的施工内容有哪些没有施工，以及屋面防水存在施工材料标准降低的情形。因此，在涉案工程已经竣工验收合格，并且业主已实际居住使用的情况下，一审判决对大德公司要求扣减内墙腻子和屋面防水的工程费用的请求不予支持，并无不当。关于争议焦点3，本院认为，合同专用条款第32.1条约定，宿建集团应在工程竣工后一个月内提供竣工图及电子文本和竣工结算及其资料，否则每延迟一天应向大德公司支付合同价款万分之五的违约金。双方之所以如此约定，其的目是为了保证大德公司能够及时完成对涉案工程的竣工验收及备案。二审中，宿建集团提交其在宿迁市城建档案馆复印的涉案13幢��的9张竣工图，并称电子文本与竣工图亦同时予以备案。从该9张竣工图载明的内容看，竣工图编制时间为2010年11月15日，大德公司及监理单位相关人员签字确认。可见，宿建集团已及时提供了竣工图及电子文本，并未影响大德公司对涉案工程的竣工验收及备案。庭审中，大德公司又以竣工图编制时间2010年11月15日早于竣工验收时间2010年12月31日为由抗辩宿建集团构成违约，但其主张与该条款约定的目的相矛盾，本院不予支持。关于竣工结算及其资料，本院认为，对合同专用条款第32.1条所约定的内容应整体看，在该条款中，虽然有宿建集团应在工程竣工后一个月内提交竣工结算及其资料的内容，但如果宿建集团迟延提交竣工结算及其资料，只会造成其不能及时取得工程款，并不会影响大德公司实现该条款的订约目的。因此，即使大德公司主张宿建集团迟延提交竣工结算及其资料的事实成立，在宿建集团已按约提供了竣工图及电子文本的情况下，大德公司仅以迟延提交竣工结算及其资料为由主张宿建集团应承担300万元违约金，本院不予支持。关于争议焦点4，本院认为，合同约定的开工日期为2009年5月1日，竣工日期为2009年10月28日，总工期180天，后大德公司同意延长工期30天，合计210天。因双方对实际开、竣工日期有争议，而涉案工程的竣工验收备案表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录等证据上记载的开、竣时间不一致，故一审法院参照涉案工程的其他证据予以分析认定。关于开工日期，一审法院参照涉案工程的工程量变更签证单及委托实体检测报告的最早日期，认定开工日期为合同约定的2009年5月1日并无不当。关于竣工日期，本院认为，根据合同通用条款32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。从大德公司二审中提交的二份工程竣工报告看，宿建集团送交工程竣工报告日期为2010年12月25日。宿建集团虽否认该证据的真实性，但未能提交相关证据予以反驳，并且亦未申请对该工程竣工报告上载明的法定代表人张增林的签名及加盖的宿建集团单位印章进行司法鉴定，故本院采信该证据的真实性。因此，涉案工程的竣工日期应认定为2010年12月25日。一审法院以涉案工程的分户验收合格证载明的完工日期2010年11月10日确定竣工日期，与合同约定不符，属适用法律错误，应予纠正。据此计算，涉案工程实际履行期限为604天，而合同工期为210天，显然涉案工程已逾期竣工394天。关于工程逾期竣工的责任，本院认为，根据合同专用条款第26条约定，工程主体封顶时应付工程款为总工程款的45%，即19576970.57（43504379.04元×45%）。工程主体结构分部��量验收记录载明的验收时间为2009年11月30日，经对帐大德公司2009年12月底前付款13009091元。可见，大德公司存在迟延支付工程进度款的情形。一审法院以此为依据并结合大德公司迟延办理施工许可证及工程量增加等对施工进度所造成的不利影响，酌定宿建集团可以顺延工期120天并无不当。据此计算，涉案工程延误工期应为604天－210天－120天＝274天。对此，宿建集团应承担逾期竣工违约责任。关于大德公司既要求宿建集团赔偿因延期交付房屋而支付业主的违约损失3237486.3元及利息，又要求宿建集团给付逾期竣工违约金40万元的问题，本院认为，从大德公司反诉请求所依据的事实及理由看，其系认为宿建集团拖延工期至2010年12月31日竣工，并且未按合同约定及时交付竣工验收资料。如前所述，大德公司主张宿建集团未按约提供竣工验收资料不能成立，故大德公��主张宿建集团承担违约赔偿责任，只能基于宿建集团逾期竣工的违约事实。但大德公司在本案中基于宿建逾期竣工的同一违约行为，既提出了宿建集团赔偿因延期交付房屋而支付业主的违约损失的请求，又提出了宿建集团应承担每逾期竣工一天支付1000元违约金的请求。显然，一审法院认定大德公司的两个诉讼请求“不属于同一性质的诉求”，并据此既判决宿建集团赔偿大德公司因工程延期造成的向业主承担逾期交房违约损失2110909.07元及利息，又判决宿建集团给付逾期竣工违约金229000元不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因双方约定的逾期竣工违约金低于造成的损失的，故大德公司可以请求法院予以增加违约金，大德公司以诉讼请求方式明确提出宿建集团赔偿因延期交付房屋而支付业主的违约金损失3237486.3元及利息，可视为其要求以增加违约金的形式赔偿其损失。大德公司赔偿业主的违约金标准及数额，一审法院组织双方当事人进行了质证，一审判决后宿建集团未提出上诉，故本院对其在二审中基于该事实提交的相关证据不予理涉，一审判决认定大德公司支付业主违约金3217062.3元并无不当。如前所述，因大德公司存在逾期支付工程进度款的违约行为，对涉案工程逾期竣工亦存在一定过错，故可以减轻宿建集团的违约赔偿责任。涉案工程实际工期604天，减去合同工期210天，逾期竣工总天数为394��。因宿建集团可以顺延工期120天，故其应承担逾期竣工违约责任的天数为274天。宿建集团应承担违约责任的天数274天，占逾期竣工总天数394天的69.54%，故宿建集团应当赔偿大德公司因工程延期造成的逾期交房违约金损失的数额应认定为2237246.37元。另，一审法院判决宿建集团赔偿大德公司因工程延期造成的逾期交房违约金损失的同时，又判决其给付大德公司延误工期违约金229000元，对此宿建集团并未提出上诉，说明其服从一审的判决结果。故本院对一审判决宿建集团给付大德公司延误工期违约金229000元不予调整。综上所述，一审判决在认定涉案工程的竣工时间方面，适用法律不当，本院予以纠正。大德公司的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第135号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第135号民事判决第二项为：宿迁市建设工程（集团）有限公司于本判决生效后十五日内赔偿宿迁市大德房地产开发有限公司因工程延期造成的逾期交房违约金损失2237246.37元及利息（利息自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日）、给付工程延误工期违约金229000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60603.80元、保全申请费5000元，合计65603.80元，由宿迁市建设工程（集团）有限公司负担3325.99元，宿迁市大德房地产开发有限公司负担62277.81元。鉴定费70000元，由双方各半承担。一审反诉案件受理费36131.20元，由宿迁市大德房地产开发有限公司负担26257.2元，宿迁市建设工程（集团）有限公司负担9874元。二审案件受理费46487元，由宿迁市大德房地产开发有限公司负担41838元，宿迁市建设工程（集团）有限公司负担4649元。本判决为终审判决。审判长　　葛晓明审判员　　陈　皓审判员　　潘　宾二〇一七年六月三十日书记员　　杨　晓搜索“”