（2016）鲁0282民初3449号
裁判日期: 2017-06-28
公开日期: 2017-08-28
案件名称
周茂永与青岛佳思克建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
即墨市人民法院
所属地区
即墨市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
周茂永,青岛佳思克建筑工程有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十六条，第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条
全文
山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0282民初3449号原告：周茂永，男，1974年9月17日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：孙政玉，山东海金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王香琴，山东海金州律师事务所律师。被告：青岛佳思克建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区灵山湾东路133号。统一社会信用代码：91370211583671227Q。法定代表人：杜思瑶，总经理。委托诉讼代理人：孙义勇，男，1986年7月24日出生，汉族，被告公司职工，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：夏淑光，山东丰通律师事务所律师。原告周茂永与被告青岛佳思克建筑工程有限公司（以下简称佳思克公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年4月21日、2017年4月13日公开开庭进行了审理。原告周茂永及其委托诉讼代理人王香琴，被告佳思克公司的委托诉讼代理人孙义勇、夏淑光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周茂永向本院提出诉讼请求：1、判令被告佳思克公司偿还工程款290000元、违约金100000元（根据合同第十一条约定的是原告违约支付违约金的情形，现在被告违约所以也应该按照该条支付。计算依据：从2015年7月30日起计算至2016年2月25日，以365350元为基数乘以日千分之三，原告现主张100000元）。工程现已经停工了，还没有干完但是是被告不让干的。2、判令被告负担本案诉讼费用。事实与理由：被告人承揽“青岛奥博研发中心办公楼室外装饰工程”。工程地点：青岛即墨省级高新技术开发区，被告于2015年6月11日与原告签订一份“室外工程施工合同”。承包范围：1、幕墙制作安装；2、内开内倒窗制作安装；3、纱窗制作安装三项。工程包工包料。竣工日期：2015年7月30日。付款方式：1、按进度付款，工程进行到50%甲方付乙方工程总价的30%；合同期内原告已完成合同总量的90%以上，被告没有按合同付款，现合同由被告已单方毁约和解除合同，原告所投入的一切原材物料现成废品，原材物料及人工费，尚欠人民币为：290000元，违约金按合同约定数减半收取为：100000元，共计为：390000元整。因此被告应依法赔偿给原告造成的一切损失，为保护原告的合法权益，故原告依法提起诉讼，请求法院依法支付原告的诉讼请求。被告佳思克公司辩称，1、因为原告没有按照合同约定达到施工进度，所以被告没有付款的义务。2、被告不存在违约行为，无需承担违约责任。对原告违约金适用的合同条款及计算方式，被告认为不符合合同约定及法律规定。综上，被告认为原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告周茂永提交下列证据：1、室外工程施工合同，证明原告与被告有工程施工的关系；2、施工图纸。被告佳思克公司对原告周茂永提交的证据质证称，对证据1真实性无异议；对证据2图纸真实性无异议，确实是涉案工程的施工图纸，是被告提供给原告的。经质证和本院审查，本院对原告周茂永提交证据1、2的真实性予以确认。被告佳思克公司提交下列证据：1、照片4张，证明原告所施工的范围至今没有完工，也没有达到合同约定的50%的工程量，因为原告未及时完工，现造成被告方无法进行其他项目的施工；2、收据一份，证明被告提前支付原告施工款共计35000元及代原告向玻璃厂家垫付玻璃定金20000元；3、青岛市黄岛区人民法院邮寄送达传票、诉状复印件各一份，证明被告替原告向开发区的祥安达玻璃店支付了2.5万元的玻璃款，在起诉状中祥安达玻璃店予以确认；4、被告与奥博新能源科技有限公司签订的室外工程施工合同，证明被告承揽涉案工程的范围，该工程的现状是因为原告没有完成导致被告无法继续进行施工，影响了被告的进度；5、邱兆文出具的证明一份、身份证复印件一份、黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初14006号判决书复印件一份，证明被告代原告周茂永向青岛技术开发区祥安达玻璃店支付了玻璃款25000元。原告周茂永对被告佳思克公司提交的证据质证称，对证据1真实性没有异议；对证据2中2015年9月6日的收款收据真实性无异议，对第二份收款收据不清楚；对证据3真实性无异议，因被告也系该案中的其中一方被告，对于被告是否替原告支付玻璃款，无法予以证实；对证据4真实性无法确认，对证明事项不予认可，原告停工是因为被告未支付工程款才予以停工，是系被告违约；对证据5中证明的真实性不予认可，邱兆文作为本案案外人又作为证人提供证明应当出庭，邱兆文没有提出没有到庭的合理理由，因此不予认可，对判决书真实性无异议，对判决书中被告邱兆文支付给安达玻璃店玻璃款5000元有异议，因为邱兆文系本案案外人，支付玻璃款与本案无关。其他详见（2016）鲁0211民初14006号判决书第2页周茂永辩称意见。经质证和本院审查，本院对被告佳思克公司提交的证据1、证据2、证据3的真实性予以确认；对被告提交的证据4本院不予确认；对被告提交的证据5中的判决书真实性予以确认，对于邱兆文的证明不予确认。在诉讼过程中，依原告周茂永的申请，本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所对已经实际施工的幕墙、门窗、纱窗的工程造价进行鉴定评估，委托青岛海德资产评估事务所对已经制作的门窗、纱窗、玻璃进行价值评估。2016年9月30日，青岛海德资产评估事务所作出了编号为青海德评鉴字[2016]第069号《资产评估报告书》，该报告评估结论：第一部分为工地现场玻璃：评估价值为人民币13713.81元；第二部分为胶州加工地点断桥窗框：评估价值为人民币22908.35元；第三部分为黄岛加工地点玻璃：评估价值为人民币59139.85元。原告周茂永支付评估费3000元。对该报告书本院依法开庭进行了质证,原告周茂永对报告的真实性无异议；被告佳思克公司对报告的真实性无异议，但认为但该报告评估的物资不能证明用于涉案工程，工地现场的玻璃是未钢化的不符合施工合同。对上述物资没有检验合格证、没有生产厂家，被告认为属于三无产品。经当事人质证和本院审核，本院对青岛海德资产评估事务所作出了编号为青海德评鉴字[2016]第069号《资产评估报告书》的真实性予以确认。2017年2月27日，青岛信永中和工程造价咨询事务所作出了编号为第2014QDX1009-2017J-016号《青岛奥博研发中心办公楼室外装饰工程造价鉴定报告》，该报告鉴定结论：对现场已经完成的窗框、幕墙框工程造价进行了鉴定，工程造价鉴定值为185211.76元，其中窗的面积为383.74平方米，单价180元，总价69072.99元，幕墙的面积为374.64平方米，单价310元，总价116138.77元。原告周茂永支付鉴定费3000元。对该报告书本院依法开庭进行了质证,原告周茂永认为工程造价偏低；被告佳思克公司认为鉴定结果单价偏高。经当事人质证和本院审核，本院对青岛信永中和工程造价咨询事务所作出的编号为第2014QDX1009-2017J-016号《青岛奥博研发中心办公楼室外装饰工程造价鉴定报告》的证明力予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月11日，周茂永与佳思克公司签订《室外工程施工合同》，主要约定：周茂永承包佳思克公司位于即墨省级高新技术开发区的青岛奥博研发中心办公楼室外装饰工程；承包范围为幕墙（单价530元/平方）、内开内倒窗（单价370元/平方）、纱窗（单价50元/个）；承包方式为包工包料；工程总价为365350元包死价，工程进行到50%佳思克公司付周茂永工程总价的30%，工程单体验收后佳思克公司付至工程总价的70%，竣工验收后付至工程总价的95%。原告周茂永没有施工资质。2015年9月6日，佳思克公司支付周茂永门窗玻璃幕墙进度款35000元。2016年4月27日，青岛佳思克装饰工程有限公司变更登记为青岛佳思克建筑工程有限公司。2016年11月24日，青岛市黄岛区人民法院作出了（2016）鲁0211民初14006号青岛经济技术开发区祥安达玻璃店诉周茂永、青岛佳思克建筑工程有限公司、邱兆文买卖合同纠纷一案的民事判决书，该判决书认为该案当事人对祥安达玻璃店加工的玻璃的总价值为72853.66元均无异议，并对此进行了确认，并据2015年7月22日佳思克公司支付玻璃款20000元以及2015年9月30日邱兆文支付玻璃款5000元，判令周茂永支付祥安达玻璃店款47853.66元。该判决已生效。经鉴定机构鉴定，现场已经完成的窗框、幕墙框工程造价鉴定值185211.76元。已制作的物料，第一部分为工地现场：评估价值为人民币13713.81元；第二部分为胶州加工地点：评估价值为人民币22908.35元；第三部分为黄岛加工地点：评估价值为人民币59139.85元。本院认为，根据查明的事实，原告周茂永与被告佳思克公司签订的《室外工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应认定为无效。关于原告周茂永主张被告佳思克公司偿还工程款290000元的诉讼请求。原告周茂永与被告佳思克公司签订合同后对涉案工程进行施工，但未施工完毕，庭审中，原告周茂永明确表示不同意继续给被告佳思克公司施工涉案工程。原告周茂永已经完成的工程量应为两部分，即现场已经施工的部分和为了涉案工程购买的玻璃、断桥窗框部分，经鉴定机构鉴定，现场已经完成的窗框、幕墙框工程造价鉴定值为185211.76元，已经制作的物料评估价值为95762.01元，其中玻璃的评估价值为第一部分和第三部分总计72853.66，与青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初14006号青岛经济技术开发区祥安达玻璃店诉周茂永、青岛佳思克建筑工程有限公司、邱兆文买卖合同纠纷一案民事判决书确认的周茂永购买的玻璃总价值72853.66元相符。故被告佳思克公司应付给原告周茂永的工程款为280973.77元（185211.76元+95762.01元）。2015年9月6日，佳思克公司支付周茂永门窗玻璃幕墙进度款35000元。（2016）鲁0211民初14006号判决书判令周茂永支付祥安达玻璃店款47853.66元，扣除了佳思克公司支付的玻璃款20000元以及邱兆文支付的玻璃款5000元，本案被告佳思克公司还应支付给原告周茂永的工程款应扣除佳思克公司已垫付的玻璃款25000元和直接支付给周茂永的工程款35000元，剩余款项为220973.77元。被告佳思克公司主张原告施工的工程质量问题以及材料不合格问题，因未能提交证据证明，被告的抗辩不予支持。关于原告周茂永主张被告佳思克公司支付违约金100000元的诉讼请求。原告周茂永与被告佳思克公司签订的《室外工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告周茂永主张的违约金，没有法律依据本院不予支持。关于工程造价鉴定费3000元和资产评估费3000元，因鉴定机构根据工程完成量确定的单价亦无法明确原告施工的工程占总工程的比例，双方也没有提交其他证据证明原告周茂永施工进度，对于鉴定费和评估费，本院认为由原告周茂永与被告佳思克公司平均负担为宜。综上所述，原告周茂永的诉讼理由部分成立，本院对原告周茂永的诉讼请求予以部分支持，主张其他部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,判决如下:一、被告青岛佳思克建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告周茂永支付工程款220973.77元；二、工程造价鉴定费3000元（原告周茂永预缴）和资产评估费3000元（原告周茂永预缴），由原告周茂永承担3000元，被告青岛佳思克建筑工程有限公司承担3000元，被告青岛佳思克建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告周茂永鉴定费共计3000元；三、驳回原告周茂永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元（原告周茂永预交），由原告周茂永负担2535元，被告佳思克公司负担4615元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长 宋金修审 判 员 李林娟人民陪审员 李 伟二〇一七年六月二十八日书 记 员 王 迪附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 来自