（2017）苏03民终1124号
裁判日期: 2017-06-28
公开日期: 2017-07-03
案件名称
夏元忠与徐州华景置业有限公司、睢宁县双沟镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏元忠,徐州华景置业有限公司,睢宁县双沟镇人民政府,睢宁县建筑工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第九十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第四条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1124号上诉人（原审原告）：夏元忠，男，1977年3月3日生，汉族，住淮安市经济技术开发区。委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州华景置业有限公司，住所地睢宁县双沟镇104国道北侧双塔路西侧。法定代表人：朱宏魁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原审被告：睢宁县双沟镇人民政府，住所地睢宁县双沟镇。法定代表人：王鹏，该镇镇长。委托诉讼代理人：邱新国，男，1950年1月15日生，汉族，该镇法律顾问，住睢宁县。原审第三人：睢宁县建筑工程公司，住所地睢宁县睢城镇濉河南路西侧。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。委托诉讼代理人：方志，男，1951年3月18日生，汉族，该公司办公室主任，住睢宁县。上诉人夏元忠因与上诉人徐州华景置业有限公司（以下简称华景公司）、原审被告睢宁县双沟镇人民政府（以下简称双沟镇政府）、原审第三人睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏元忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判华景公司给付工程款12743455.05元（与一审差额3996418.85元）。事实和理由：夏元忠应得工程款总额应当是审计价34631736.05元，而不应是一审认定的30986209.2元。华景公司已付款中不应包括2015年1月22日的166024元和2015年3月13日的184949元，理由是前者166024元华景公司并未实际支付，后者184949元是华景公司收取夏元忠的利息，夏元忠认为华景公司收取该利息无依据。综上，夏元忠应得工程款为34631736.05-（22239254-166024-184949）=12743455.05元。针对夏元忠的上诉请求和理由，华景公司辩称：工程总价款应按15%下浮结算。184949元我公司已代夏元忠支付，夏元忠也已给我公司出具了收条，我公司已实际承担了债务。我方付款明细在一审中双方已经经过对账，夏元忠的上诉没有依据。华景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回夏元忠对华景公司的诉讼请求。事实和理由：一、华景公司在建设工程施工合同签订时并不知晓夏元忠和睢宁建工公司之间的挂靠关系，夏元忠挂靠睢宁建工公司施工是其内部关系，华景公司和夏元忠之间并不存在签订建设工程施工合同的合意。华景公司在建设工程施工合同关系中的合同相对人是睢宁建工公司，而不是夏元忠个人。因此，夏元忠至多作为实际施工人要求华景公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，而不能直接要求华景公司向其承担给付工程款及保证金的责任。而且，目前涉案工程继续由睢宁建工公司转包给宋华平施工，未竣工验收，未进行工程结算，且无效施工合同只有工程竣工验收合格后才能主张参照合同结算工程款，才能开始计算工程款利息。因此，华景公司不应向夏元忠承担还款责任，更不应该承担利息。二、一审判决认定华景公司替夏元忠偿还的担保款5188210元因为和本案不是同一法律关系而不予理涉，属于适用法律错误，具体理由如下：1、依据我国合同法第九十九条规定，只是债务种类相同就可以抵销，而不是要求产生债务的法律关系也必须相同才能抵销，本案涉及的工程款和担保代付的材料款均是金钱债务，不属于不能抵销的情形。况且，该5188210元均是华景公司基于担保而代付的涉案工程的钢材款、混凝土和挖机款，也是因为履行建设工程施工合同而发生的，其本质是华景公司代付的材料款，于情于法该债务均应该予以抵销。2、对该5188210元代付款中所涉及本金部分的抵销，夏元忠在一审中也并无异议。依据合同法第一百条的规定，即便不属于同类债务，只要当事人协商一致也可以抵销，因此，在夏元忠自己都同意就本金部分进行抵销的情况下，一审法院还不予理涉，明显适用法律错误。3、该5188210元中除了代付白浩的1500元和代付刘磊的钢材款30万元由于不含利息，属于夏元忠已经当庭认可外，其余款项均是一审法院执行局依据生效判决从华景公司账户直接划扣，因此，债权的数额有一审法院的法律文书为依据，数额明确，不存在争议。且夏元忠所谓的异议也不是对具体的利息数额和诉讼及执行费用数额有异议，仅仅是认为利息不应该由其承担而已。但其认为利息不应该由其承担的观点又明显和生效判决相悖，其关于利息承担主体的辩解根本也不成立。三、华景公司在一审中已主张应先扣除税款并由夏元忠依法开具工程款发票后才能支付工程款。一审判决对于华景公司此项抗辩理由没有支持也没有说明理由，根本未予理涉，属于适用法律错误。在涉案的建设工程施工合同中，当事人明确约定了施工方承担的税收由华景公司代扣代缴。因此，依据合同约定，代扣代缴税收并开具发票是支付工程款的前提，华景公司当然有权依据合同约定主张代扣代缴及关于提供税票的先履行抗辩权。四、华景公司在一审中已主张应扣除工程质量保修金，一审法院判决对于华景公司此项抗辩理由没有支持也没有说明理由，根本未予理涉。涉案建设工程施工合同中，当事人明确约定了要扣除3%的保修金。因此，华景公司当然有权依据合同约定主张结算工程款时扣除保修金。五、一审判决后，我方又向夏元忠支付了35万元的工程款，该工程款应从欠付工程款中扣除。针对华景公司的上诉请求和理由，夏元忠辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，夏元忠作为实际施工人有权向华景公司主张权利。一审判决认为5188210元属于另外法律的关系，要求华景公司另案起诉，符合法律规定。华景公司主张先扣除税款再支付工程款的主张没有事实及法律依据。夏元忠承建的工程转交给华景公司，华景公司又委托其他公司继续施工，不存在保修金的问题。一审判决作出后，华景公司又支付了35万元，对此我方予以认可。原审被告双沟镇政府述称，夏元忠与华景公司之间的纠纷与我方无关，无意见发表。原审第三人睢宁建工公司述称：一、夏元忠、华景公司在一审时提交的《工程结算审核定单》不能作为案涉工程款结算依据,具体事实和理由如下：1、夏元忠、华景公司在一审时提交的《工程结算审核定单》的形成不符合程序；2、睢宁建工公司在《工程结算审核定单》施工单位项下加盖印章是在华景公司欺骗下加盖的；《工程结算审核定单》是华景公司与双沟镇政府对其合同项下工程的审核，与睢宁建工公司没有关系；3、睢宁建工公司在《工程结算审核定单》加盖印章存在重大误解，该《工程结算审核定单》无效，不能作为涉案工程款结算依据；4、睢宁建工公司盖章时的《工程结算审核定单》项下施工单位备考内没有手写内容；下浮率15%是华景公司在欺骗睢宁建工公司盖章后、擅自添加的，当属无效；5、一审庭审中，华景公司询问夏元忠是否参加《工程结算审核定单》的协商，夏元忠答复“其没有参加协商”。据此，该审核定单虽有夏元忠签字，但没有经夏元忠协商同意，依法对夏元忠不产生约束力；6、《工程结算审核定单》在一审期间，已经被睢宁县审计局否决，因为，涉案工程不是政府投资，且未经招投标程序，属于“三无工程”，因此，该《工程结算审核定单》不能作为涉案工程款结算依据使用。二、本案名为建设工程施工合同纠纷，实为案涉工程款结算纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1、案涉工程没有经竣工验收合格，工程款结算条件未成就，夏元忠提起本案诉讼，不符合最基本的法定条件；2、一审法院未向夏元忠释明，没有动员夏元忠撤诉，程序错误；3、一审法院没有依法裁定中止审理、没有以夏元忠起诉不符合法定条件、裁定驳回其起诉的程序错误。夏元忠向一审法院起诉请求：1、华景公司、双沟镇政府共同支付夏元忠工程款16131736.05元及利息（自2015年11月28日起按同期银行贷款利息计算）；2、华景公司返还夏元忠施工保证金80万元。经审理查明：2013年11月26日，双沟镇政府（甲方）与华景公司（乙方）签订《项目合同》，就华景公司在双沟镇政府境内全垫资建设安置房和土地开发项目事宜达成协议。2015年1月20日，睢宁建工公司（甲方）与夏元忠（乙方）签订《协议书》，约定：1、甲方同意乙方挂靠公司资质施工；2、甲方承认乙方享有该工程独立经营自主权；……4、乙方按该工程项目总造价一次交甲方挂靠管理费30万元；管理费乙方同意由华景公司直接代付给甲方。同日，夏元忠以睢宁建工公司名义（乙方）与华景公司（甲方）签订《建设工程施工协议书》，约定：一、工程承包范围，项目名称，睢宁县双沟镇幸福里安置小区二期，建筑面积58000平方米。承包方式，乙方总承包施工，承建图纸中所有内容。……四、工程合同价款，单价取费类别按二类取费，税收由乙方承担甲方代缴代扣。结算方式按《江苏省建设与装饰工程计价表》，2004年定额结算（下浮15%），间接费，规费按2009年《江苏省建设与装饰工程间接费定额》计取，材料价格按施工期间的《徐州市工程造价信息》中的地区信息价计算，人工费及机械按徐州最新标准执行（下浮15%）。在乙方完成图纸中所有工程量，取得竣工验收证明书并将施工工程移交至甲方后，同时提交施工工程结算书，委托造价咨询公司由甲方选择，乙方认可，甲乙双方必须配合审计，如有乙方不配合，以审计结果计算。甲方收到决算书60天内审核完成，如果双方有争议，委托有资质的第三方审核，产生的费用由甲方承担，否则作为默认，审计完成后30天内付清余款，扣除3%作为工程保修金外，按国家规范保修期满后7天内，无息一次性返还给乙方。协议签订后，夏元忠向华景公司支付保证金80万元，并开始施工。2015年6月16日，夏元忠向华景公司提出退场申请，2015年7月30日，夏元忠以睢宁建工公司现场负责人身份向华景公司发函称，不愿继续履行施工合同，要求1个月内结算并付款。2015年7月31日，睢宁建工公司向华景公司发函称，因实际施工负责人夏元忠提出退场申请，我公司将安排宋华平继续施工，合同由宋华平前往洽谈商订。2015年8月3日，夏元忠与宋华平对已完成工程部分进行交接，并制作“幸福里二期工程现状交接清单”。2015年11月2日，华景公司与双沟镇政府签订《补充协议》，约定：2013年11月26日双方签订的《项目合同》约定的工程结算方式，经双方协商一致，华景公司自愿让利5%，以县审计部门的审计报告作为该工程最后结算依据。后睢宁县审计局委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对夏元忠已施工完工部分进行审计。江苏建淮工程造价咨询有限公司作出“工程结算审核定单”，载明工程审定数为36454459元，总价优惠让利5%后的审定数为34631736.05元。双沟镇政府、华景公司、睢宁建工公司在审核定单上盖章。2016年3月30日，睢宁县审计局向江苏建淮工程造价咨询有限公司发函称，让利5%仅凭该镇王维主任口头通知无依据，应由双沟镇政府、华景公司、睢宁建工公司三方出具证明或协议并签字盖章确认。2016年4月1日，江苏建淮工程造价咨询有限公司向睢宁县审计局回函称，工程结算下浮率由镇政府、开发商及承包方三方协商确定，但至今我公司未收到三方关于下浮率协商结果的书面资料。……关于下浮率一事，我公司待双沟镇政府、华景公司、睢宁建工公司提供协商签字资料，以便作出是否调整原审核结果。华景公司主张已经支付工程款22239252元，一审法院组织华景公司、夏元忠对华景公司已付款项进行了对账，夏元忠认可收到18884350元，差额3354949元。涉案工程现仍未竣工验收。另查明：2016年1月20日，案外人徐州宇顺混凝土有限公司因与夏元忠、华景公司买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）苏0324民初189号民事判决，判决夏元忠向徐州宇顺混凝土有限公司支付货款235万元及利息，华景公司承担连带清偿责任。该案生效后，徐州宇顺混凝土有限公司向一审法院申请强制执行。2016年9月13日，一审法院作出结案通知书载明，本金235万元、利息819974元、诉讼费25600元、执行费26156元，已经由华景公司履行完毕。2016年5月18日，案外人刘磊因与夏元忠、华景公司买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）苏0324民初3349号民事判决，判决夏元忠向刘磊支付货款180万元及利息，华景公司承担连带清偿责任。该案生效后，刘磊向一审法院申请强制执行。2016年9月22日，一审法院作出执行结案通知书载明，华景公司自行还款30万元，法院依法划拨华景公司存款1664980元，共计1964980元，此案执结。2016年6月8日，夏元忠向案外人白浩出具欠条，载明，今欠白浩挖机款1500元。2016年9月24日，白浩向华景公司出具收条，载明，今收到华景公司挖机款1500元。上述款项合计5188210元，华景公司主张应在欠付夏元忠的工程款中予以抵销。一审判决作出后，华景公司支付夏元忠工程款35万元，夏元忠予以认可。一审法院认为：一、关于工程结算下浮率问题。因双方对“工程结算审核定单”的真实性无异议，对“工程结算审核定单”上确定的涉案工程量工程款审定数依法予以确认，但“工程结算审核定单”备注3“本审核结果下浮率为双方协议商定”，根据华景公司提供的“项目合同书、补充协议书、双沟镇政府出具的函、施工合同书、江苏建淮工程造价咨询有限公司2016年4月1日出具给睢宁县审计局的函”等证据，以上证据的证明效力予以确认，可以证明“工程结算审核定单”上确定的5%下浮率系指华景公司与双沟镇政府之间的约定，而夏元忠和华景公司之间根据双方签订的施工合同书可以证明双方约定的系按照审计价下浮15%进行结算，审核定单上确定的5%的下浮率不对其发生效力。二、关于华景公司应该支付夏元忠涉案工程款的数额，因“工程结算审核定单”上确定的审定价为36454459元，根据当事人的庭审陈述及对相关证据综合认定，该审定价为夏元忠所施工工程的造价，依夏元忠和华景公司之间签订的按照审计价下浮15%进行结算的约定，可以确定夏元忠施工的涉案工程的工程款为30986290.2元。华景公司认为其已经支付的工程款为22239252元，经过对夏元忠付款凭证的当庭质证，夏元忠认可收到的工程款为18884305元，不予认可的付款数额为3354949元，具体涉及的付款凭证中的下列四笔款项：2014年12月26日的289万元的借款单、2014年12月30日的4万元的借款单、2015年1月23日的24万元代偿款、总账明细表中2015年3月13日的184949元。1、2014年12月26日的289万元的借款单，由于夏元忠认可此借条系其出具，该院确认其证据效力，此笔款项可以作为已付工程款扣除。虽然夏元忠提供2015年1月22日的收据，证明其中夏元忠偿还过166024元，但因为该收据上没有华景公司签字盖章，对其真实性不予确认，如夏元忠有证据佐证系华景公司出具，可另案诉讼；2、2014年12月30日的4万元的借款单，因夏元忠认可该借据系其出具，对其证据效力予以确认，此笔款项可以作为已付工程款扣除；3、2015年1月23日的24万元代偿款，因证人高某出庭证实夏元忠向其借款系华景公司偿还，此笔款项可以作为已付工程款扣除；4、总账明细表中2015年3月13日的184949元，由于夏元忠认可此借条系其出具，确认其证据效力，此笔款项可以作为已付工程款扣除。以上夏元忠不认可的总额为3354949元，经过对证据的认定，对夏元忠的主张不予认可。另外，华景公司向法庭提交替夏元忠偿还的担保款为5188210元，要求抵销。因为华景公司要求抵销的担保款和本案不是同一法律关系，不予理涉，华景公司可另案诉讼解决。三、关于保证金的问题，因华景公司认可收到80万元保证金，虽然华景公司抗辩认为该保证金不是夏元忠缴纳，但因其系向夏元忠出具的保证金收据，对华景公司收到夏元忠80万元保证金的事实予以确认。四、关于双沟镇政府在涉案工程中的地位问题。夏元忠并未和双沟镇政府发生直接合同关系，镇政府将涉案工程发包给华景公司并非共建关系，华景公司和双沟镇政府之间属于代建合同法律关系，其涉及的实质是土地使用权转让合同，且其工程款与华景公司已经基本结清。夏元忠没有证据证明华景公司和双沟镇政府是共同的发包方，因此，对夏元忠主张双沟镇政府系合资、合作开发涉案工程的主张不予认可。五、关于夏元忠与华景公司签订的建设工程施工合同的效力，因夏元忠系以睢宁建工公司名义和华景公司签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，双方当事人之间签订的合同无效。根据合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。因此，华景公司应该折价返还承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用。因双方对“工程结算审核定单”上确定的夏元忠施工的涉案工程量工程款审定数都予以认可，因此，以此作为双方的结算依据，夏元忠施工的涉案工程的工程款为30986290.2元。夏元忠已经领取的工程款为22239254元，因此华景公司尚欠的工程款数额为30986290.2元-22239254元=8747036.2元。关于夏元忠要求华景公司支付欠付工程款的利息，因为符合法律规定，应从给付工程款之日起计息，依法予以支持。关于返还保证金的问题，因双方签订的建设工程施工合同系无效合同，且双方已就夏元忠不再承建华景公司工程达成协议，且双方已就涉案工程进行通过委托第三方即睢宁县审计局进行了审计结算，故夏元忠要求返还保证金80万元的诉讼请求，依法予以支持。至于夏元忠要求双沟镇政府承担给付工程款的责任，因夏元忠主张没有事实和法律依据不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州华景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏元忠支付工程款8747036.2元及逾期利息（利息计算：以8747036.2元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年11月28日起计算至实际履行之日止)；二、徐州华景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏元忠返还工程保证金80万元；三、驳回夏元忠对睢宁县双沟镇人民政府的诉讼请求；四、驳回夏元忠的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取123390元（夏元忠已预交），由徐州华景置业有限公司负担69574元，夏元忠负担53816元。二审中，夏元忠为支持其主张提供2015年6月16日，夏元忠与朱荣林的通话录音拷贝文件，夏元忠陈述最初录音的手机损坏因此无法提供原始录音介质，拟证明朱荣林是华景公司实际控制人，双方约定不再按照原合同确定的下浮率计算工程款。经质证，华景公司认为，夏元忠提供的通话录音文件不是原始文件，对该录音的真实性不予认可。且朱荣林无权代表公司对工程款结算作出承诺。本院认证认为，因夏元忠未提供该通话录音的原始文件，且华景公司对该证据的真实性亦不予认可，因此，对该证据的证明力不予确认。本院认为：一、关于华景公司是否为涉案工程款的支付主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，夏元忠以睢宁建工公司名义与华景公司签订的《建设工程施工协议书》应为无效，夏元忠为该项目工程实际施工人。华景公司虽主张无效施工合同只有在竣工验收合格后，才能参照合同计算工程款。但夏元忠系中途退场，且夏元忠退场后，华景公司将涉案工程交由他人在夏元忠施工的基础上继续施工，应视为华景公司对夏元忠施工工程的认可，夏元忠作为无效合同的实际施工人要求华景公司支付工程款，并无不当。二、关于工程款结算下浮率如何确定的问题。江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的“工程结算审核定单”虽载明优惠让利为5%，但委托该项审计的睢宁县审计局已针对该让利问题向江苏建淮工程造价咨询有限公司提出异议。江苏建淮工程造价咨询有限公司亦承认其作出5%让利的结论系双沟镇政府相关人员口头告知，并未得到华景公司、双沟镇政府、睢宁建工公司三方的共同确认。华景公司、双沟镇政府均主张让利5%系其双方间的约定，对睢宁建工公司不具有约束力。夏元忠亦未提供证据证明，针对与华景公司签订的施工合同中15%的下浮率，后双方经协商一致变更为5%，因此，应认定夏元忠与华景公司间关于工程款结算的下浮率，仍应以双方签订的施工合同中约定的15%计算。三、关于华景公司欠付的工程款数额如何认定的问题。夏元忠主张在华景公司列明的付款明细中166024元、184949元两笔款项未实际支付。针对166024元，夏元忠认为华景公司未实际支付，一审中又提供了交款人为夏元忠的收款收据1份，但该收据未加盖华景公司任何印章，华景公司对该收据亦不予认可，因此，夏元忠的主张不能成立。针对184949元，夏元忠主张系华景公司收取的利息，但未提供任何证据证明其主张，且夏元忠一审中认可2015年3月31日184949元的借条系其本人出具，因此，夏元忠的该主张亦不能成立。关于5188210元应否抵销的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。根据一审法院作出的执行案件结案通知书以及夏元忠的自认，5188210元华景公司已代夏元忠实际给付，夏元忠应予返还，因此，华景公司认为该5188210元应在其欠付夏元忠的工程款中予以抵销的主张，本院予以支持。一审判决作出后，华景公司又向夏元忠支付工程款35万元，因此，华景公司仍欠付夏元忠的工程款数额为8747036.2元（一审判决数）-5188210元-350000元3208826.2元。四、关于工程税款代扣代缴、发票开具及工程质量保修金问题。华景公司认为应先扣除其代夏元忠缴纳的税款，但华景公司未提供任何证据证明其已代夏元忠缴纳了相应税款，因此，华景公司该主张不能成立。华景公司认为在夏元忠未开具发票之前其公司付款条件不成就，但是付款后再要求收款人开具发票乃系一般交易惯例，在华景公司未付清工程款之前，其以此行使先履行抗辩权的主张不能成立。关于工程质量保修金应否扣除问题。夏元忠于2015年6月16日便提出退场申请，至今已两年多时间，在此期间华景公司并未提出夏元忠施工部分存在任何质量问题，且涉案工程至今仍未竣工验收，因此，华景公司要求扣减质保金的主张不能成立。综上所述，夏元忠的上诉请求不能成立，应予驳回。华景公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初1201号民事判决第二项，即“徐州华景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏元忠返还工程保证金80万元”；第三项，即“驳回夏元忠对睢宁县双沟镇人民政府的诉讼请求”；第四项，即“驳回夏元忠的其他诉讼请求”；二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初1201号民事判决第一项；三、徐州华景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏元忠支付工程款3208826.2元及逾期利息（以3208826.2元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年11月28日起计算至实际给付之日止)。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123390元，由夏元忠负担91625元，由徐州华景置业有限公司负担31765元；二审案件受理费111799元，由夏元忠负担68483元，徐州华景置业有限公司负担43316元。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 张建民代理审判员 曹 辛二〇一七年六月二十八日书 记 员 张军茹附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十九条【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。