（2015）新中民金终字第00680号

裁判日期: 2017-06-28

公开日期: 2017-12-19

案件名称

谢连周、河南青岭实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

河南省新乡市中级人民法院

所属地区

河南省新乡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢连周,河南青岭实业有限公司,郭海萍,郭丽萍

案由

民间借贷纠纷

法律依据

全文

河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2015）新中民金终字第00680号上诉人（原审被告）：谢连周，男，1963年5月1日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南青岭实业有限公司，住所地获嘉县大新庄乡后小召村，组织机构代码X1495789-0。法定代表人：姬全岭，董事长。委托诉讼代理人：姬卉琴，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭海萍，女，1966年4月15日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审第三人）:郭丽萍，女，1967年5月15日出生，汉族，住新乡市。上诉人谢连周因与被上诉人河南青岭实业有限公司（以下简称青岭公司）、郭海萍、郭丽萍民间借贷纠纷一案，获嘉县人民法院于2012年6月25日作出（2012）获民初字第89号民事判决，谢连周不服该判决，提起上诉，本院于2013年1月31日作出（2012）新中民一终字第848号民事判决，青岭公司不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年4月5日作出（2013）豫法立二民申字第02247号民事裁定，指令本院再审本案，本院再审后于2014年9月23日作出（2014）新中民再字第54号民事裁定，裁定撤销原一审、二审判决，将本案发回获嘉县人民法院重审。获嘉县人民法院经重审后作出（2014）获民初字第1403号民事判决，谢连周不服该判决向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了两次公开开庭审理，上诉人谢连周委托诉讼代理人赵敬林及青岭公司委托诉讼代理人姬卉琴到庭参加诉讼，郭海萍、郭丽萍经本院依法传唤未到庭参加诉讼，现已审理终结。谢连周上诉请求：撤销原判，改判驳回青岭公司对谢连周的起诉。并由青岭公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、原审重审程序违法。本案第一次承办部门原审法院民二庭未回避，本次的审理也未提交审委会讨论，原来的审判长和主管副院长仍参与本案。其次郭海萍系本案的不到庭就无法查明案件事实的当事人，原审法院未合法传唤郭海萍到庭参加诉讼，导致本案的部分关键事实无法查实，另原审对双方当事人的诉讼权利区别对待，对青岭公司的取证申请有求必应，对上诉人提出的取证申请不予查证。2、青林公司也不是本案适格原告，青岭公司不具有原告的主体资格，根据获嘉县农行亢村分理处的查询回执和财务凭证显示，50万元现金存入上诉人卡中在先，而姬松岭卡中取款40万元及青岭公司现金支票取款10万元在后，青岭公司的情况说明和提供的证人证言与上述银行凭证所反映的事实相悖，从青岭公司的账目上也不显示40万元的记载，青岭公司主张该40万元系其公司财产但公司账务上未有显示，故原审认定该50万元系青岭公司出借的款项的事实不足。况且法律明确规定单位资金不得存入个人账户，原审将违反法律规定的证据认定为法律事实，认定有误。3、谢连周不应当承担还款责任，首先，上诉人与青岭公司不存在借贷关系，原审确认上诉人与青岭公司形成借贷关系违反了合同相对性的原则，原审认定事实错误，适用法律不当。上诉人与郭丽萍形成了借贷关系，郭丽萍在没有资金的情况下向郭海萍提出借款，郭海萍承诺出借，郭丽萍与郭海萍形成了借贷关系，而郭海萍在没有资金的情况下又向青岭公司提出了借款要约，青岭公司同意出借，是郭海萍与青岭公司形成了借贷关系。原审在郭海萍和郭丽萍均未出庭的情况下，认定郭海萍的单方陈述，违反了证据认定规则，并认定上诉人与青岭公司形成了借贷关系违反了交易常理和法律规定，不能成立。其次，谢连周与郭丽萍形成了50万元的借贷关系，谢连周已经将50万元的借款全额还清，谢连周不应当再承担偿还责任。4、本案已超过诉讼时效，且不存在中止中断的情形，自借款发生至起诉前后上诉人从未向谢连周主张过还款。退一步讲，即使按照未出庭的郭海萍笔录，其在2007年已经拒绝了青岭公司的还款请求，最迟也应当自此时计算本案诉讼时效，故原审认定的时效中断的事由不能成立，对时效的问题未做仔细审查，判决理由难以成立。5、郭海萍向青岭公司提出了借款要约，青岭公司履行了出借款项的承诺，郭海萍不仅是本案适格被告，也是本案借款的偿还义务主体，且无视法律，拒不到庭，依法应判决由其承担还款责任。被上诉人青岭公司答辩称：1、青岭公司以银行转账的方式向谢连周转账50万元，谢连周已实际使用，且双方之间没有其他的经济往来，之所以转款是郭海萍向青岭公司转达了谢连周借款的意思表示，才发生了该50万元的转款，因此原审认定双方之间形成了借贷关系符合法律规定。2、谢连周所称的还款无证据证实，原审判决其承担还款义务于法有据。谢连周在诉讼过程中陈述矛盾，故意隐瞒事实，妨害了民事诉讼，其上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人郭海萍、郭丽萍经本院合法传唤未到庭发表答辩意见。青岭公司于2011年9月29日向一审法院起诉请求：要求谢连周和郭海萍共同偿还借款50万元并承担诉讼费。原审认定：郭海萍在中国农业银行工作，与第三人郭丽萍系姐妹关系，郭海萍与青岭公司有业务往来。2004年7月份，郭海萍向青岭公司经理姬永岭称“妹妹的朋友谢连周想借款50万元用于临时周转”，青岭公司同意借出。2004年7月25日，青岭公司财务人员在青岭公司账户上取出10万元，在公司法定代表人姬松岭账户上取出40万元，合计50万元存入谢连周的农行卡（卡号为53×××00）中，谢连周、郭丽萍未与青岭公司联系，也未与青岭公司经理姬永岭见过面，郭海萍未与谢连周联系和见面，谢连周、郭海萍及第三人郭丽萍均未就以上50万元款项出具任何书面手续。谢连周与青岭公司无其他经济往来，也未提供向原告支付款项的证据材料。另查明，谢连周农行卡（卡号为53×××00）于2004年7月25日收到50万元、2004年7月26日谢连周分别取出10万元和40万元。郭丽萍与谢连周认识并有经济往来，谢连周持有2004年7月8日存入郭丽萍农行卡30万元的银行卡业务回单，谢连周陈述“是借给郭丽萍30万元”，2004年9月6日从谢连周农行卡转存到海萍农行卡20万元，谢连周陈述“是郭丽萍提供的农行卡号，海萍就是本案被告郭海萍，郭丽萍借30万元，又让打入谢连周卡50万元，谢连周转出20万元，与郭丽萍往来手续平衡”。谢连周否认通过郭丽萍、郭海萍向青岭公司借款。谢连周未能提供2004年7月25日青岭公司存入卡中的50万元是郭丽萍归还款的有效证据材料，未能提供向青岭公司支付款项的证据材料。郭海萍书面答辩“此50万元借款不久就归还了，青岭公司账面上应有显示”，未出庭也未提供相关证据材料。原审法院调查郭海萍的调查笔录中，郭海萍称“本案50万元是谢连周向青岭公司的短期借款，且谢连周已经归还，但具体还款方式和还款时间记不清了”。对于谢连周提供的户名为“海萍”、账号为10×××47的农行卡，郭海萍否认是其本人的账户。2011年9月29日青岭公司以郭海萍和谢连周为共同向其借款50万元为由提起诉讼。原审认为：青岭公司在公司账户上取出10万元，在公司法定代表人姬松岭账户上取出40万元，合计50万元存入谢连周的农行卡中，有证人证言、银行相关凭证和交易信息等证据材料佐证，已形成证据链条，存入谢连周农行卡的50万元系青岭公司存入。谢连周虽未与青岭公司联系和见面，郭海萍的陈述已在青岭公司和谢连周之间达成了借款要约和承诺，双方已形成口头借贷法律关系。谢连周确实得到50万元，与青岭公司又无其他经济往来，也未提供向青岭公司支付款项的证据材料，谢连周得到借款50万元，至今未归还，造成纠纷应负全部责任，对青岭公司要求谢连周归还借款50万元的诉讼请求，予以支持。青岭公司在起诉书中称“郭海萍是50万元借款的共同借用人，要求其承担共同还款责任”，但在庭审中，青岭公司又陈述“郭海萍说是自己妹妹郭丽萍的朋友谢连周需要资金周转，并提供谢连周的账号给原告”，根据本院查明的事实，郭海萍未向青岭公司表示自己借款，也未实际得到此50万元款项，本案是青岭公司与谢连周形成的借贷关系，青岭公司将郭海萍列为共同借款人无事实和法律依据，对青岭公司要求郭海萍归还借款50万元的诉讼请求，不予支持。第三人郭丽萍也未得到本案争议的50万元款项，故也不应由第三人承担还款责任。郭海萍陈述此款已归还，未提供相关证据材料，不予支持。谢连周提供的郭丽萍农行卡存款30万元的业务回单以及20万元转入海萍农行卡的存款凭条，只说明谢连周与郭丽萍、海萍之间有经济往来，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明青岭公司存入的50万元是郭丽萍归还谢连周的，也无充分证据证明海萍就是本案中的郭海萍，故对谢连周的抗辩理由，不予支持。对于谢连周申请调取的以下证据：1、青岭公司的全部银行帐户在2004年7月25日之后至今的存款记录；2、青岭公司法定代表人姬松岭的全部银行卡在2004年7月25日之后至今的存款记录；3、第三人郭丽萍在农业银行开设的全部银行卡和存折自2004年7月8日到2004年12月31日的存款取款及转帐记录；4、郭海萍在农业银行开设的全部银行卡和存折自2004年7月8日到2004年12月31日的存款取款及转帐记录；5、谢连周涉案银行卡的完整交易记录（自开卡至销户）。原审认为，1、谢连周申请调取的证据没有具体的范围，也没有具体的归还款项的线索；2、对于第5项谢连周涉案银行卡的完整交易记录，属于谢连周自行搜集的证据；谢连周申请调取的以上证据均不属于法院调取证据的范围，故不予调取。谢连周提出诉讼时效抗辩，未提供诉讼时效起算的具体时间，应从青岭公司向谢连周主张权利之日起计算诉讼时效期间，谢连周未与青岭公司经办人见过面，青岭公司有权选择诉讼方式主张权利，另外，青岭公司也不断向介绍借款人郭海萍催要此借款，故对谢连周提出的诉讼时效抗辩，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、谢连周应于本判决生效后三日内归还河南青岭实业有限公司借款500000元。二、驳回河南青岭实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元由谢连周承担。二审中根据谢连周的申请本院调取多份证据材料，梳理后与争议事实有关联的是以下两份证据：1、2016年8月10日农行河南省分行关于身份证号信息查询，显示对应的客户号为1641107865672816，姓名为郭海萍。2、农行获嘉县支行2014年8月18日的存款凭条一份，显示郭海萍向姬松岭在农行的账户95×××17（16×××89）存入40万元现金。经质证谢连周对上述证据真实性无异议，郭海萍存入姬松岭账户40万元的事实与诉前对郭海萍的调查笔录及郭丽萍向谢连周发送的短信内容、通话录音相互吻合，郭海萍、郭丽萍均陈述称案涉的50万元属于短期借款周转，且很快就还了，谢连周与青岭公司无任何直接联系，所以上述两份证据可以证明青岭公司属于恶意诉讼。青岭公司对上述证据的真实性和来源均无异议，但上述证据显示的40万元并非对案涉50万元借款的偿还，首先郭海萍本人也不能确认该事实；其次郭海萍陈述称50万元借款全部还清，但是该40万元和本案50万元金额不符；再次郭海萍与青岭公司还存在其他经济往来。青岭公司提供了2003年9月26日的无折存款回单、收款凭证、支票存根各一份，证明2003年9月26日郭海萍还曾向青岭公司借款50万元，青岭公司存入了郭海萍妹妹郭爱萍的农行账户50万元。谢连周认为支票存根显示的用途为付个人货款且支票存根后边附的是收款凭单，既然是收款，青岭公司称是对郭爱萍的付款，显然自相矛盾，郭爱萍并非本案当事人，存款回单也没有银行签章，故该证据与本案缺乏关联性，对方提交的证据系从其账册中单独取出的，割裂了财务账目的完整性，证明目的不能成立。经本院到农行调查核实，郭爱萍账户的确在2003年9月26日入账50万元。本院认为上述证据均客观真实，合法有效，与本案存在一定的关联性，应予认定，但青岭公司主张的证明目的不予全部确认。经审理查明：1、关于案涉借款经过的事实：青岭公司出借款项经过陈述：2004年7月25日郭海萍向青岭公司负责人姬永岭提出借款50万元，理由是熟人谢连周生意用钱，借款算郭海萍与谢连周的共同借款，青岭公司按照郭海萍提供的银行账号安排其公司财务人员张红（虹）领、范海燕在银行从公司法定表人姬松岭账户取款40万元，以现金支票的方式从公司账户取款10万元，将上述的50万元转款到了谢连周账户。青岭公司称不认识谢连周，也未谋面，完全是出于对郭海萍的工作关系和相互信任，当时说很快就还，未打借条，但借款后来一直未还。青岭公司称借款后一直未见过谢连周，直到2007年经多方打听，电话联系上了谢连周，谢连周称钱早还了，并称不认识青岭公司的人、没借过钱等多种自相矛盾的理由拒不还款。郭海萍在本案第一次审理中提交的书面答辩状和青岭公司的代理人对郭海萍所做的调查笔录及一审法院对郭海萍调查笔录中显示：郭海萍称其和谢连周也不认识，从未见过面，也从未有过联系，是其妹妹郭丽萍向其提出帮忙介绍给谢连周借款的，郭海萍将借款的事情给青岭公司负责人姬永岭说了，青岭公司安排人进行了打款，说的是谢连周资金周转，临时借用几天，随后应该是十天半月就结清了，但具体还款日期、还款方式因时间太长记不清了。2007年姬永岭向郭海萍提出该笔借款未偿还，郭海萍很吃惊，郭海萍就和郭丽萍联系落实还款的情况，但谢连周找不到还款的凭据，导致发生争议。青岭公司经理姬永岭到庭作证称：2004年7月25日我的朋友郭海萍（农行客户经理）找到我说她妹妹朋友需借款50万元，碍于情面，我按照郭海萍提供的名称和卡号交代公司财务将款打过去了，当时银行卡名字是谢连周，因为郭海萍是农行客户经理，经常有业务往来，不好意思向她要，两年后她调走了，我们找她要钱，郭海萍说时间长了记不清了，但财务上记账一直是照郭海萍的头；姬永岭还称这50万元是公司的钱，姬永岭未见过郭海萍的妹妹和谢连周，并称钱是借给了郭海萍，直到2006年才第一次向郭海萍催要借款，之后也一直催要，几乎每隔几个月都会向郭海萍催要，从未间断，郭海萍称需要问其妹妹郭丽萍，一直推诿。青岭公司的财务人员张红玲、范海燕出庭证实：姬松岭的银行卡上款均是青岭公司所有，卡一直在公司财务存放，之所以青岭公司财务账上未有显示，是因为姬永岭交代说几天就还，所以这笔账是作为白条存放在了公司财务。谢连周称其是向郭丽萍提出的借款50万元，其从不认识青岭公司的负责人和郭海萍，也未见过面，其认可该50万元是郭丽萍向其出借的。2、2004年7月25日青岭公司的会计从其法定代表人姬松岭农行账户16×××89上取款40万元。但青岭公司的财务账薄上对姬松岭卡上的40万元未有记载。3、2004年9月6日谢连周向户名为“海萍”的农行账号10×××47存入20万元，经调查核实该账户开户行为农行获嘉县支行营业部，当时开户时一折一卡，存折和银行卡系同一存款户，于2001年12月4日开户，2005年10月19日销户，开户身份证号为，但未查找到该账户的开户资料和开户身份证件，经到公安机关核实：海萍的名字和身份证号均未查不到任何信息。二审中本院到农行河南省分行再次对该身份证号进行查询，经查：证件号码：，客户号：1641107865672816，姓名：郭海萍。2004年时郭海萍在农行获嘉县支行工作，其身份证号为。郭海萍否认上述“海萍”的农行账户是其本人所有。4、郭海萍于2004年8月18日向姬松岭农行账户16×××89存入40万元。5、青岭公司于2003年9月26日向郭爱萍农行账户40×××91存入50万元。青岭公司称：这是郭海萍向青岭公司负责人姬永岭借款50万元，并提供了其妹妹郭爱萍的收款账户，姬永岭安排其公司财务人员在获嘉县农行亢村分理处办理了支付手续，未出具借据，故青岭公司财务记账做了借记：现金50万元，贷记：银行存款50万元，转给郭爱萍的现金视同现金未记账。青岭公司主张2004年8月18日郭海萍存入姬松岭银行账户的40万元系对该笔款项的偿还，且下余的10万元至今未归还。郭海萍称青岭公司汇给郭爱萍的50万元其不知情，也未参与，也不能确认收款人郭爱萍与其妹妹郭爱萍系同一人。6、郭丽萍使用其手机139××××1111于2012年7月11日向谢连周发送一条短信：在忙吧谢总，事情有了转机，已经找到证据还了那个企业四十万，余十万元正在查找。谢连周主张结合其提供的与郭丽萍的通话录音，证实其已将借款向郭丽萍进行了偿还。但郭丽萍本人未到庭，该是事实无法核实。7、除了本案纠纷外，郭海萍称其与青岭公司及青岭公司的负责人之间不存在其他经济往来和资金周转的情况。除了本案所涉的转给谢连周的50万元和转给郭爱萍的50万元外，青岭公司称其公司与郭海萍还存在其他的经济往来，但是时间久远，找不到相关的财务手续。在本院要求其负责人姬永岭到庭接受调查时，青岭公司称姬永岭在外地无法到庭，在本院向青岭公司释明限期提供其他往来的证据时，青岭公司均未能提供。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，一、解决本案争议的首要是审查案涉50万元借款关系的出借人和借款人，也即借款合同的主体问题。首先，关于青岭公司是否系本案50万元的出借人，青岭公司是否具有本案原告主体资格的问题。青岭公司的经理姬永岭是和郭海萍进行案涉款项往来的意思联络的具体人员，是郭海萍向姬永岭传递的借款50万元的意思表示，然后姬永岭安排青岭公司财务人员从公司账户取款10万元和从公司法定代表人姬松岭账户取款40万元存入了谢连周的帐户，谢连周也实际收到了该50万元并取出使用，结合郭海萍、姬永岭及青岭公司经办人员的陈述，可以认定姬松岭本人并非是出借人，郭海萍是冲着姬永岭是青岭公司的负责人身份向青岭公司提出的借款请求，姬永岭安排人员汇款的行为应属于代表青岭公司的职务行为，其行为应当视为青岭公司的行为，且自姬松岭账户取款是姬永岭安排青岭公司财务人员办理的，财务人员的行为也是职务行为，该行为应当视为是青岭公司筹措出借资金的行为，至于从姬松岭个人账户取款40万元是青岭公司的款项还是姬松岭的个人款项均不影响青岭公司的出借人身份。根据《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。所以本案中青岭公司应是出借人，其作为原告的主体资格符合查明的案件事实，应予确认，谢连周主张青岭公司不具备原告的诉讼主体资格的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，谁是本案的借款人，也即青岭公司是与谢连周还是与郭海萍、郭丽萍之间构成借贷合同关系，这也是本案争议的主要焦点。1、当事人订立合同，采取要约和承诺的方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，当事人订立合同可以采取口头形式，发出要约的主体与作出承诺的主体即是合同主体双方。本案中谢连周借款50万元的意思表示是向郭丽萍发出的要约，郭丽萍同意出借并向郭海萍提出筹措借款，郭海萍又向青岭公司的负责人姬永岭提出借款的意思表示，青岭公司同意出借50万元并按照郭海萍提供的谢连周账户支付的借款。上述交易过程没有形成书面合同，均是口头意思表示的联络和传达。本院认为不出具借条或不签订书面的借款合同也是民间借贷中常见的交易方式和交易习惯，但通常发生在熟人、亲朋等有很强的互信基础的民事主体之间，具有互助互帮性质，一般不会发生在陌生主体之间，一旦发生争议因缺乏有形的载体，争议的事实很难完全还原，人民法院只能依靠残缺不全的证据和相关参与人的陈述、结合日常生活经验法则予以判断。本案中结合借款的经过和各方当事人的陈述、各方当事人之间的关系上看，谢连周与青岭公司的负责人从未联系、也不相识，缺乏直接的借款意思联络和民间借贷的人情基础，其借款50万元的要约对象是郭丽萍，郭丽萍向郭海萍再次传达该要约及郭海萍向青岭公司的姬永岭传达该要约，其效果应仅限于意思表示传递的双方，郭丽萍的行为应视为其承诺出借给谢连周50万元借款而为的筹措资金准备履行其承诺内容的具体行为。郭海萍向姬永岭提出借款50万元的意思表示，因为双方存在长期业务往来和较好的互信关系，姬永岭随时作出承诺并按照郭海萍的指示交付了借款，这从姬永岭的出庭陈述的“碍于情面出借款项，因为常有业务往来，不好意思向她要，两年后她调走了，才开始要钱，郭海萍说记不清了，财务一直照郭海萍的头”等证言予以印证，所以从上述事实可以判断青岭公司负责人内心的真实意思表示，其所出借的对象是郭海萍而非谢连周。2、从青岭公司陈述追要借款的过程“2006年第一次向郭海萍要账、之后不间断的催要和2007年经多方打听电话联系上了谢连周”的事实也可以进一步印证，作为出借人的青岭公司在出借款项即借款合同成立时所确认的交易对象并非谢连周，只是在多次催要无果的情况下才开始向谢连周主张权利。3、青岭公司主张谢连周系借款人所依据的仅是一份向谢连周转款的银行凭证，谢连周抗辩该转账系其与郭丽萍之间的借贷。那么谢连周应当对其主张的事实提供证据证明，而青岭公司应当对借贷关系成立的事实承担举证责任。根据查明的事实和举证，可以确认谢连周与青岭公司负责人之间无意思联络，谢连周是向郭丽萍提出的借款要约，郭丽萍向郭海萍提出借款请求应视为其筹措借款的手段，而非代理谢连周向郭海萍借款。根据后来还款情况看，谢连周于2004年9月6日的确向郭海萍所有的“海萍”账户还款20万元，虽然郭海萍否认该账户是其所有，但根据在案证据，结合民事诉讼优势证据原则的裁判标准，足以认定该账户系郭海萍所有，该还款谢连周称系其向郭丽萍偿还借款时郭丽萍向其提供的账户，因为郭海萍与谢连周均称从未联系过、也不相识，谢连周无从得知该账户的信息，不可能无故向该账户汇款，或者说即使谢连周汇款错误，也不大可能出现如此巧合，故足以推定谢连周的该陈述符合事实。加之谢连周于2004年7月8日还向郭丽萍账户转账30万元，故谢连周关于其与郭丽萍之间经济往来手续平衡的陈述也符合日常生活经验法则。综上分析、结合各方陈述和交易习惯、相关的法律规定，本院认为本案争议的50万元借款在谢连周与郭丽萍之间和郭海萍与青岭公司之间形成了两个民间借贷法律关系，如果青岭公司所主张2003年9月26日向郭爱萍支付50万元也是郭海萍所借款项的事实属实，也可以从侧面印证本院的上述认定。故谢连周主张其与青岭公司不构成民间借贷关系的上诉理由成立，本院予以采纳，应当认定郭海萍系青岭公司出借50万元的借款主体。二、关于青岭公司的起诉是否超过诉讼时效问题。本案青岭公司所主张的系民间借贷合同关系，应当适用2年的普通诉讼时效期间。青岭公司所主张的本案借款系口头的借款协议，虽然各方当事人均认可系短期周转借款，但由于未约定明确还款时间，也无任何显示还款期间的书面凭证，故本院只能认定为对还款期间的约定不明确。根据合同法第六十一条规定，对履行期间不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。但债权人在第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。根据上述规定，本案诉讼时效的起算时间应当自青岭公司主张权利被拒绝之时起计算，结合青岭公司负责人姬永岭的庭审陈述，其于2006年第一次向郭海萍进行催要，2007年第一次向谢连周进行了催要，且两次催款均被拒付，因姬松岭未陈述准确的催要时间，从有利于债权人角度考量，本院认为青岭公司的所主张的债权之诉讼时效应当自2007年12月31日起算，青岭公司主张之后又多次向郭海萍催要，但未提供任何有效证据印证催要欠款事实的客观存在，且谢连周与郭海萍并非连带债务人，即使对郭海萍主张的事实存在，本院也不能认定青岭公司的催要行为对谢连周发生诉讼时效中断的法律效果，故至青岭公司2011年9月29日对谢连周的起诉时已超过了2年的诉讼时效。因此，谢连周主张青岭公司起诉超过2年的诉讼时效的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。基于本院的前述认定，郭海萍系本案的借款人，其未提出诉讼时效的抗辩，视为放弃了自己的民事权利和诉讼权利，本院依法不应对青岭公司对郭海萍的还款请求权主动适用诉讼时效的是否超期的审查，故郭海萍仍应当对本案债务承担偿还责任。三、青岭公司所主张的50万元借款是否偿还问题。青岭公司与郭海萍形成了50万元的借贷关系，但因青岭公司未采取及时有效的方式主张权利和在合同形成时要求出具书面借据，导致本案发生争议时各执一词，事实难以查清，与其上述行为有重要因果关系，且在本案中青岭公司对其相应的主张又举证不足，故青岭公司依法应当对本案真伪不明的事实负有被推定对其不利的法律后果。青岭公司通过姬松岭农行账户16×××89于2004年7月25日向郭海萍出借资金40万元，郭海萍于2004年8月18日又向该账户存入40万元，虽然郭海萍陈述称对该笔存款的原因记不清，但是上述两次交易时间高度接近，金额和交易账户完全一致，符合不出具借条的短期周转借贷的交易习惯，也与郭海萍、姬永岭、谢连周等当事人的“临时借用很快就还”一致陈述相符，同时基于郭海萍也是本案被告之一，其陈述必然会趋利避害（因为如果郭海萍认可为还款则相应的后果肯定其为借款人），也与其不愿意参与本案纠纷的心理状态相吻合（不想因自己陈述不利于本案其他方）。另，青岭公司主张郭海萍存入姬松岭账户的40万元系归还其于2003年9月26日向郭爱萍账户上汇入的50万元，但是郭海萍否该笔转款与其有关，且青岭公司也未进一步提供证据证明该笔借款系郭海萍所借，对比此两笔款项，在借款数额、借款所涉账户、交易时间、交易所涉主体均差距较大，关联性较低，鉴于该笔借款涉及案外人郭爱萍，故该笔50万元汇款的性质和法律关系本院无法确定，如有争议，可另行解决。除此之外，郭海萍与青岭公司及其负责人之间无其他的经济往来，故郭海萍存入姬松岭账户的该40万元与本案50万元借款的关联性更强。综合全案的情节、结合正常行为能力人的一般行为准则和民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院认定郭海萍于2004年8月18日的存入姬松岭账户40万元系对本案借款的偿还。鉴于此，郭海萍仅应对青岭公司主张的下余10万元借款依法应当偿还。四、关于一审的审判程序问题。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。民事诉讼法规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案经本院二审发回重审后，一审法院另行组成了合议庭符合法律规定，民诉法并未规定审判庭的回避情形，上诉人主张原审法院民二庭应当回避缺乏法律依据。民事诉讼法第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中郭海萍在历次的开庭审理中均拒不到庭应诉，但一审法院及本院依职权对其进行了多次调查、询问，郭海萍也予以配合，其不到庭并未根本影响到法院对争议事实的查明，其行为更多的是其对自身权利的放弃和处分，人民法院不宜过分干预，上诉人主张一审法院未据传郭海萍到庭属于程序违法上诉理由不成立。关于一审对谢连周的调查取证不予准许问题虽有不妥，但并不属于严重程序违法，更多的是审判人员对案件、法律的理解和认识问题，且本院二审中针对谢连周的取证申请已进行调查取证，足以弥补了一审法院对谢连周该诉讼权利保护之不足。故谢连周主张的一审程序严重违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实不清，证据不足，判决不当。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2014）获民初字第1403号民事判决；二、郭海萍于本判决生效后十日内偿还河南青岭实业有限公司借款10万元；三、驳回河南青岭实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各8800元，由河南青岭实业有限公司分别承担7040元，由郭海萍承担分别承担1760元。本判决为终审判决。审　判　长　　张立东审　判　员　　王师斌代理审判员　　宋　筱二〇一七年六月二十八日书　记　员　　王　雪微信公众号“”