（2015）杭西民初字第2664号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-09-28
案件名称
杭州市租赁房投资有限公司与浙江中业建设集团有限公司、浙江建业非融资性担保有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市西湖区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
杭州市租赁房投资有限公司,浙江中业建设集团有限公司,浙江建业非融资性担保有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十七条，第一百零七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国担保法》：第十八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条
全文
杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西民初字第2664号原告：杭州市租赁房投资有限公司，住所地浙江省杭州市上城区浣纱路179号。法定代表人：刘喜强，董事长。委托诉讼代理人：董黎君、蔡卫东，浙江天册律师事务所律师。被告：浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。法定代表人：楼齐尧，董事长。委托诉讼代理人：王正文，北京大成（杭州）律师事务所律师。被告：浙江建业非融资性担保有限公司，住所地杭州市下城区环城北路92号516室。法定代表人：田光玲。原告杭州市租赁房投资有限公司与被告浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、浙江建业非融资性担保有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案后，依法适用简易程序。本院发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2015年12月14日、2017年5月31日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董黎君，被告中业公司的委托诉讼代理人王正文到庭参加诉讼。被告建业公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告中业公司退还原告工程款1978149.75元，支付原告垫付的电费128269.62元、支付保修金1416250.35元；2.被告中业公司支付违约金8968902.5元，赔偿损失16346402.2元；3.被告建业公司对上述两项诉请承担连带责任；4.中业公司承担本案诉讼费用，被告建业公司承担连带责任。事实和理由：2011年8月25日，原告与中业公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告中业公司总承包施工原告发包的塘北地块公共租赁房项目工程（以下简称案涉工程），合同工期为730日历天，合同总金额为137771160元；进度工程量未达到进度计划工程量的70%以上的，原告有权终止合同，延期竣工的按合同工期每延误一天支付合同总价万分之一点五的违约金，并赔偿原告的实际损失，被告建业公司对被告中业公司未按照合同约定履行义务给原告造成的损失承担连带保证责任。案涉工程于2011年10月18日开工，按照合同约定应于2013年10月18日竣工。但因被告中业公司发生企业财务危机，自2012年6月5日起案涉工程处于全面停工状态，仅完成大约20%的工程量。被告中业公司已无法按照合同约定按时竣工，亦无能力继续履行合同，遂原告与被告中业公司于2013年8月12日签订《解除施工合同协议书》，解除《建设工程施工合同》，并明确原告并不因此免除被告中业公司的违约赔偿责任。根据合同约定，被告中业公司应向原告支付违约金9268902.5元。被告中业公司的违约行为致使原告遭受监理公司等单位索赔、后续工程施工重新招标、无法按原计划竣工收取租金，给原告造成了巨大损失。合同解除后，经杭州建设工程造价咨询有限公司审核，原告应付给被告中业公司工程款为28325007元，至合同解除之日，原告已预付工程款30303156.75元，被告中业公司应退还原告多付的工程款1978149.75元。原告还为被告中业公司垫付电费128269.62元。另外，被告中业公司应向原告支付质量保证金1416250.35元。故原告诉至本院，要求判如所请。被告中业公司辩称，一、合同解除后，双方应按照实际发生的工程量进行结算。原告主张的款项远超过被告中业公司实际领取的工程款。被告中业公司无需返还，且原告还应支付一部分款项。二、原告有关违约金的诉请不成立。案涉工程未完工，被告中业公司因债务危机提出解除合同，原告亦表示同意，合同提前解除，不存在工期延误。三、质量保证金系工程竣工后从工程款中预留。原告与被告中业公司合意解除，不产生质量保证金。四、电费数额，被告中业公司目前无法核实。五、重新招标的损失系间接损失，不应支持。被告建业公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原告提供的《建设工程施工合同》、开工报告、《解除施工合同协议书》、建设工程规划许可证、承包商履约保函、承包商履约委托保证合同予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：对原告提供的《工程造价咨询报告书》的真实性予以认定，但根据双方签订的合同约定，初审结果并非最终结算造价，应以财政部门审核为准。《建设工程委托监理合同》、《塘北地块公共租赁房项目监理合同之补充协议书》、委托函、银行客户专用回单、回函、考情表，上述证据相互印证，可以证明因提前解除合同导致原告多支付监理费的事实。《建设工程招标代理委托合同》、《塘北公共租赁房招标代理补充协议》、发票、代理费服务费计算书、中标通知书，上述证据相互印证，可以证明因提前解除合同导致原告多支付招标代理费的事实。《关于塘北项目重新招标造价增加的说明》，系原告单方制作，被告中业公司对此有异议，不予认定。对《杭州市物价局等3部门关于杭州市区公共租赁住房租金标准的通知》、杭州市区基准地价图的真实性予以认定，但不能以此作为计算原告租金损失的依据。对索赔通知的真实性予以认定，可以证明原告曾向两被告进行索赔的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月25日，原告（发包人）与被告中业公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：案涉工程由承包人总承包施工、管理，承包人总承包施工范围为施工图范围内的建筑安装工程，具体内容以提供的施工图、工程量清单为准；本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包专业分包管理的承包方式；开工日期为2011年9月5日（暂定），竣工日期为2013年9月3日（暂定），暂定合同工期总日历数为730日历天，上述开工日期为暂定日期，实际开工日期以发包人发出的开工令或以发包人审批的开工报告中确定的开工日期为准，工程实际竣工日期以工程实际通过竣工验收之日为准；合同总金额为137771160元；本工程结算造价以财政部门审核为准；进度款按经发包人核定后的每月实际完成工程量的75%支付，累计支付金额（含工程预付款）达到合同价（扣除预留金）的80%时停止支付，工程竣工验收合格并取得《竣工验收备案证明书》后，支付至合同价（扣除预留金）的85%；办理工程结算后，支付至工程结算价的95%，剩余5%留作质量保修金；本工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及财政或审计部门审定的工程结算，与承包人办理最终价款结算手续，发包人、财政部门应在竣工验收合格、承包人提供完整结算资料以及具备其它结算条件后及时按有关规定核实承包人递交的结算报告及结算资料，但并不受通用条款所述的时间约束，承包人应严格按照国家规定的计价依据、合同等资料编制工程计算，由发包人初审后报市财政局审核，若工程计算造价经市财政局审核后，超过5%以外的核增额、核减额的初、终审计费用（以核增、核减额超过送审造价5%部分为基数，按5%计算）由施工单位承担，由建设单位从应付工程款中扣减，结算价款最终经审计部门审定后支付；本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）约定承包人违约承担的违约责任：（1）没收履约保证金中相应的工期部分：（2）按合同工期每延误一天支付违约金为合同总价的万分之一点五；（3）给发包人造成的实际损失给予赔偿；因承包人原因导致发包人提前终止合同的，承包人须在发包人终止合同之日起10日内搬出施工现场的所有机械、材料、人员，并向发包人移交施工资料，因此给发包人造成损失的，赔偿损失，该损失包括但不限于承包人的行为给发包人造成的直接损失，发包人另行发包增加的费用及成本等。案涉工程于2011年8月22日取得建设工程规划许可证。于2011年10月18日开工。后因被告中业公司原因导致案涉工程停工。2012年7月12日，被告中业公司曾回函给原告，保证其有能力继续履行合同，表示会近期尽快复工，确保在7月30日前复工。2013年8月12日，原告（乙方）与被告中业公司（甲方）签订一份《解除施工合同协议书》，载明：鉴于2011年8月25日甲乙双方就案涉项目签订了《建设工程施工合同》，因甲方企业财务危机，案涉项目自2012年6月5日起一直处于全面停工状态，截止2013年8月12日已全面停工迄今已434日历天；现双方经友好协商，就解除相关事宜达成如下合意：1.施工合同自本协议生效之日起解除；2.甲方已完工情况以双方签章并经监理及杭州市财政部门审核确认的工程量核对确认书为准；3.甲方已完工程的质量：已完工工程质量已经常规及桩静载检测，质量合格，其余桩小应变等尚不具备检测的条件，待塘北地块重新招投标后新的施工单位进场，土方开挖后进行检测，检测费用由甲方承担，若经检测后存在质量问题需要整改的，则由甲方负责根据乙方要求无条件整改合格，拒不整改的，则由乙方委托第三方整改，由此产生的全部费用均由甲方承担，乙方可从应支付给甲方的任何费用中先行扣除，不足部分再向甲方主张；4.甲方已完工程造价的确定：甲方已于2013年3月将完整的结算资料3套提交乙方，乙方在本协议签订后90日内按甲方原投标清单的单价对已完工程量如实进行核准，经由甲乙双方核对确认后，最终以杭州市财政审核确认的造价为准；5.乙方已经向甲方支付了总价为人民币30303156.75元的工程款，甲方应在杭州市财政审核造价确认后向乙方返还超付的工程款；甲方共计向乙方开具了30303156.75元的工程款发票。若发生因甲方已完工程造价低于已开具发票金额的，则甲方应及时向乙方开具相应的红字发票；6.甲方向乙方承担的违约和赔偿责任不因施工合同的解除而免除，乙方保留追究甲方违约及赔偿的权利，甲方保证在本协议签订后30日内向乙方移交全部施工资料及场地；8.为确保案涉项目后续工程的顺利运行，甲方同意乙方对本项目先进行重新招投标。2013年11月8日，原告向被告中业公司发出《索赔通知》，提出索赔申请，要求被告中业公司赔偿3643万元。该索赔通知于2013年11月13日送达被告中业公司。同日，原告向被告建业公司发出《索赔通知》，提出索赔申请，要求被告建业公司支付保证金20665674元。该索赔通知于2013年11月14日送达被告建业公司。2014年2月20日，原告再次向被告中业公司、建业公司发出《索赔通知》。2013年12月2日，杭州建设工程造价咨询有限公司出具案涉工程的《工程造价咨询报告书》，载明初审审核结果为：该项目初审送审造价为3013.2759万元，初审审核造价为2832.5007万元，核减金额为180.7752万元，核减率为6%。案件审理过程中，被告中业公司对初审审核造价予以确认，但认为工程结算造价最终应以财政审核为准。另查明，2011年7月，原告（委托人）与浙江江南工程管理股份有限公司（以下简称江南公司）（监理人）签订一份《建设工程委托监理合同》，约定：原告委托江南公司监理案涉工程，监理服务期为1040日历天+60日历天免费延长服务期=1100日历天（监理服务期起始时间以监理开工令中载明的开工时间为准）；本工程监理费总额289.3513万元。2015年2月11日，原告（甲方）与江南公司（乙方）签订一份《塘北地块公共租赁房项目监理合同之补充协议书》，载明：鉴于：1.乙方为甲方开发建设的案涉项目的监理单位，双方于2011年7月签订了《建设工程委托监理合同》；2.由乙方监理的塘北项目总包方中业公司以自身财务危机等原因停工，塘北项目自2012年6月5日起停工至今；3.自2012年6月5日起至2013年8月12日期间，乙方仍然按监理合同约定派驻监理人员在塘北项目施工现场履行监理工作，乙方于2013年8月13日起除保留1名监理外，其他监理人员均撤场；4.乙方于2013年9月就上述停工期间的监理服务主张按照塘北监理合同约定的标准支付监理费并签订补充下协议并且在复工后一次性支付该期间的监理费；约定：1.乙方同意在塘北项目监理撤场后至复工之日前的期间不向甲方主张监理费，但乙方在停工期间正常提供监理服务的仍应计入塘北监理合同的监理服务期；2.甲方同意按照乙方上报的120.75万元，就鉴于部分的第3点事实而支付乙方在停工前期的监理费总计120.75万元。2010年12月，原告（委托人）与浙江省成套工程有限公司（以下简称成套公司）（乙方）签订一份《建设工程招标代理合同》，约定原告委托成套公司进行案涉工程招标代理事项，委托招标代理费以国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知计价格[2002]1980号为计算依据，以中标造价为取费基数计算的金额的60%计算。2013年9月17日，原告（甲方）与成套公司（乙方）签订一份《塘北公共租赁房招标代理补充协议》，载明:1.2010年12月甲方和乙方签订了《建设工程招标代理委托合同》，由乙方为甲方的案涉项目提供招标代理服务；2.乙方已于2011年7月为甲方的案涉项目的施工总承包提供了招标代理服务；3.原合同履行期间，因施工总承包中标单位因债务问题无法履约，并已与甲方解除合同，故导致施工总承包需重新招标，并约定：1.委托范围最终增加：施工总承包重新招标标段内容；2.招标代理费按照原合同执行的基础上再下浮30%计取；3.其余标段按照实际工作范围和工作内容执行原合同。2014年11月20日，原告向成套公司支付案涉工程重新招标的招标代理服务费135953元。2014年3月，经重新招标，确定浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）为中标人，中标标价为13639.5578万元，中标工期820日历天。2014年5月4日，原告（发包人）与长城公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告将案涉工程的建筑工装工程、室外市政工程发包给长城公司，合同总金额为136395578元。又查明，2011年8月29日，被告中业公司（委托保证人，承包商，甲方）与被告建业公司（保证人，乙方）签订一份《承包商履约委托保证合同》，约定；乙方同意为甲方以保证方式向业主（原告）提供工程履约担保。同日，被告建业公司作为保证人向原告发出《承包商履约保函》，为被告中业公司的案涉工程履行提供保证，保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务给原告造成的实际损失，保证金额为主合同约定的合同总价款15%，数额最高不超过人民币20665674元，保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至主合同约定工程竣工日期后100日内；原告与承包商协议变更工程竣工日期的，经被告建业公司同意后，保证期间按按照变更后的竣工日期做相应调整。本案审理过程中，本院根据原告的申请，委托浙江智信工程管理咨询有限公司对案涉工程重新招投标后造价差损失进行鉴定。2017年3月6日，浙江智信工程管理咨询有限公司出具《工程造价报告书》一份，鉴定结论：1.人工价差为8221166元；2.材料价差为-7332024元；3.机械价差为22元；4.税金增加31805元；以上1-4项费用合计为920968元。原告为此垫付鉴定费8155元。案件审理过程中，被告中业公司确认原告垫付的电费金额为128269.62元。本院认为，原告与被告中业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。合同履行过程中，因被告中业公司原因导致合同无法继续履行，原告与被告中业公司于2013年8月12日签订《解除施工合同协议书》，双方协议提前解除合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据《建设工程施工合同》及《解除施工合同协议书》约定，案涉工程结算造价以财政部门审核为准。案涉工程被告中业公司施工部分的工程结算造价虽已经过初审审核，但至今未经财政部门审核，最终的工程结算造价暂无法确定，故原告要求返还工程款的诉请，本院不予支持，待政府部门审核完毕后，若确存在多付工程款之情形，原告可另案主张。现有证据显示，原告为被告中业公司垫付电费128269.62元，被告中业公司对此予以确认，该款项被告中业公司应予支付。故原告要求被告中业公司支付电费的诉请，理由正当，本院予以支持。根据《建设工程施工合同》约定，案涉工程竣工验收后，办理工程结算后，支付至工程结算价的95%，剩余5%留作质量保修金。原告与被告中业公司提前解除合同，被告中业公司并未施工完毕，双方在《解除施工合同协议书》中对被告中业公司已完成工程的质量问题如何处理已作出明确约定，并未约定被告中业公司需支付保修金，故原告要求被告支付保修金的诉请，缺乏依据，本院不予支持。因被告中业公司原因，导致案涉工程停工434天。原告与被告中业公司协议提前解除合同，案涉工程后由其他单位施工，但被告的长期停工行为势必造成工期延误，被告中业公司的行为已构成违约，应承担违约责任。现有证据显示，因工期延误给原告造成的损失包括:1.监理费损失1207500元，因被告中业公司原因导致监理工作量增加，原告因此多支付监理费1207500元；2.重新招标代理费损失135953元，以票据为准；3.重新招标造价损失920968元。根据鉴定机构出具的鉴定结论，本院确定重新招标造价损失为920968元。上述1-3项共计2264421元。关于原告主张的租金损失，无证据证明，本院不予支持。根据《建设工程施工合同》约定，按合同工期每延误一天支付违约金为合同总价的万分之一点五，被告中业公司对此进行了抗辩，该违约金约定明显过高。本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整工期延误违约金为230万元。因原告主张的支付违约金与赔偿损失均属于违约责任的承担方式，原告已主张有关违约金，且违约金数额已能弥补原告的损失，故原告要求赔偿损失的诉请，本院不再予以支持。根据被告建业公司向原告出具的《承包商履约保函》，被告建业公司为被告中业公司的案涉工程履行提供连带责任保证，保证范围是被告中业公司未按照主合同的约定履行义务给原告造成的实际损失，保证金额为主合同约定的合同总价款15%，数额最高不超过人民币20665674元，保证期间自本合同生效之日起至主合同约定工程竣工日期后100日内。原告与被告中业公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年9月3日，原告于2013年11月13日将《索赔通知》送达被告建业公司，要求其承担保证责任，可见，原告在约定的保证期间内向被告建业公司主张过权利。故原告要求被告建业公司承担连带责任的诉请，合法有据，本院予以支持，但根据保函约定，连带保证的范围仅限于因被告中业公司违约给原告造成的损失，本案中仅包括违约被告中业公司应支付给原告的违约金，而不包括原告主张的电费。被告建业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、浙江中业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州市租赁房投资有限公司电费128269.62元；二、浙江中业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州市租赁房投资有限公司违约金2300000元；三、浙江建业非融资性担保有限公司对浙江中业建设集团有限公司上述第二项应付款项承担连带清偿责任。四、驳回杭州市租赁房投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184770元，由杭州市租赁房投资有限公司负担169079元，由浙江中业建设集团有限公司负担15691元。原告杭州市租赁房投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江中业建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。公告费950元，由浙江建业非融资性担保有限公司负担，于本判决生效之日起十日内径直支付给杭州市租赁房投资有限公司。鉴定费8155元，由杭州市租赁房投资有限公司负担1708元，由浙江中业建设集团有限公司、浙江建业非融资性担保有限公司负担6447元，浙江中业建设集团有限公司、浙江建业非融资性担保有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付给杭州市租赁房投资有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长 陈 晶人民陪审员 楼 宏人民陪审员 尉 华二〇一七年六月二十七日书 记 员 谢心心 关注公众号“”