（2017）辽02民终3210号

裁判日期: 2017-06-27

公开日期: 2017-07-14

案件名称

大连市土地整理中心与大连博源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省大连市中级人民法院

所属地区

辽宁省大连市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

大连市土地整理中心,大连博源建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终3210号上诉人（原审被告）：大连市土地整理中心，住所地大连市西岗区。法定代表人：沙德平，该单位主任。委托诉讼代理人：李猛、罗娜，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。法定代表人：刘作仁，该公司经理。委托诉讼代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。上诉人大连市土地整理中心（以下简称“土地整理中心”）因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。土地整理中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回博源公司的诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费由博源公司承担。事实与理由：一、博源公司在案涉白店河1#工程施工过程中，从未向土地整理中心申请过变更施工方案或对工程量认定、工程款最终结算数额提出异议，一审认定工程采取干砌石护坡方式进行施工系按照土地整理中心要求进行，且土地整理中心已同意另行结算，无基本事实和法律依据。1、土地整理中心的招标文件、博源公司的投标文件并未有采取干砌石护坡方式进行施工的要求。2、工程动工前，根据约定博源公司应编制施工方案并经土地整理中心及有关部门确定后方可进行施工，而博源公司从未上报过工程采取了干砌石护坡方式进行施工的方案。3、施工过程中，博源公司从未向土地整理中心申请变更过施工方案，土地整理中心亦从未主动要求博源公司改变过施工方案。4、博源公司在上报工程量及工程款最终结算时，从未向土地整理中心主张过应当按照干砌石护坡施工进行工程量核定及结算，工程竣工图纸也未体现系采取干砌石护坡方式进行的施工。二、工程早已竣工，2015年4月17日已完成最终决算，决算过程中己对工程增减项进行了结算，再委托进行司法鉴定无正当理由。一审未通知土地整理中心到场选定鉴定机构而是自行选定了鉴定机构，鉴定程序严重违法。鉴定机构在未到现场的情况下，仅根据博源公司单方提供的材料即认定工程干砌石护坡部分包括三项分项工程，即“浆砌石基础”、“干砌石护坡”、“无纺布铺设”，且依据博源公司为本案诉讼制作的投标文件载明的综合单价作为前述三项分项工程的综合单价，进而得出造价金额无事实依据。三、工程于2009年4月完工后，博源公司从未向土地整理中心主张过干砌石护坡部分的工程款，即便应当由土地整理中心支付此款，逾期付款违约金应当自博源公司向土地整理中心主张之日即自其提起本案一审诉讼之日起算，一审认定应从2010年1月2日起算无事实和法律依据。四、博源公司未在诉讼时效期间内主张权利，已超过法定诉讼时效期间，丧失胜诉权。综上，即使博源公司实际是按干砌石护坡方式进行的施工，博源公司也已认可按照其已向土地整理中心申报的工程量进行核算及结算，无需另行单独对干砌石护坡工程量核算及结算。因此，一审认定土地整理中心需另行向博源公司支付干砌石护坡工程款392,439元，缺乏基本的事实和法律依据。博源公司辩称，不同意土地整理中心的上诉请求，服从一审判决。博源公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款392,439元，并承担自2009年4月21日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：原告于2008年经过招投标程序中标了被告招标的大连庄河市长岭镇土地整理项目（五标段：黄屯片区）工程，双方于2008年12月29日签订了关于上述工程的土地开发整理工程施工合同，被告为发包人，原告为承包人。合同的主要内容为：“第一部分合同协议书……一、工程概况：大连庄河市长岭镇土地整理项目（五标段黄屯片区）……工程内容：土地平整、农田水利、道路工程、其他工程……五、合同价款金额：贰佰玖拾柒万柒仟肆佰零陆元柒角叁分……第二部分通用条款……14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或监理工程师同意顺延的工期竣工。……23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。土地开发整理工程采用固定价格合同。固定价格合同：双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。……29.1施工中确需对原规划设计进行变更的工程，发包人应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，不得耽误承包人的正常施工。变更程序按照《辽宁省土地开发整理项目管理暂行办法》第二十一条规定办理。经批准的规划设计变更申请，由原规划设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照监理工程师发出的变更通知及有关要求，进行工程变更。……32竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按土地开发整理工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工报告。……32.2发包人收到竣工报告后14天内，申请市（或县）级土地行政主管部门进行初验，并在初验后14天内给予认可或提出修改意见。……32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按初验要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33.竣工结算33.1工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2工程经验收合格后，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给付确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告并向承包人支付工程竣工结算价款。……第三部分专用条款一、词语定义及合同文件4、图纸4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：在合同签订后10日内由设计单位提供1套，发包人不再另行提供图纸。用于本合同工程项目施工的图纸是：辽宁国土资源调查规划局辽南分院编写的规划设计报告及施工图纸。……5、监理工程师5.2监理单位委派的监理工程师姓名：吴峰，职务：监理总监发包人委托的职权：监督工程开工到竣工验收前整个过程。控制工程进度、工程质量、工程投资，对涉及工程的合同、信息进行管理，对发包人和承包人进行业务协调。……9、承包人工作9.1承包人按照约定时间和要求，完成以下工作：（1）根据招标文件要求和发包人委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成部分工程补充设计的时间：补充设计须在该工程施工前报经发包人、监理人工程师认可后方可施工。23.2本合同价款采用的方式：（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：包括施工过程中所涉及的全部费用。除非合同中另有规定，具有标价的工程量清单报价表中所报的单价和合价以及报价汇总表中的价格应包括施工设备、劳务、材料、管理、安装、维护、税金、利润、政策性文件规定等各项费用和施工措施费即合同包含的所有风险、材料价格上涨、不可预见、责任等一切费用。合同价款调整方法：如发生设计变更，经监理及业主签字、经相关部门批准后，允许调整。……八、工程变更29.1按工程规划设计变更的要求规定。”2009年12月3日，庄河市宏亚建设监理有限公司出具《关于大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段白店河1#工程情况说明》，内容为：“大连市土地整理中心、庄河市国土资源局：2008年度大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段工程项目，由大连博源建设集团有限公司中标。招标文件中白店河1#计价清单为清淤筑坝，但施工图纸是干砌石护坡，业主方和监理机构要求施工单位必须按照图纸施工，所以本工程投标文件计价清单和施工图纸工程量造价出现了差值。开工日期：2009年3月22日，完工日期：2009年4月20日。该项目已竣工验收。”2009年12月10日，庄河市国土资源局出具《关于2008年庄河市长岭镇土地整理项目五标段白店河1#工程说明》，内容为：“大连市土地整理中心：庄河市宏亚建设监理单位‘关于大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段白店河1#工程情况说明’，经我局了解，监理单位反映的情况属实。”原告提供了两份工程款支付证书，审批单位均分别为庄河市宏亚建设监理有限公司、庄河市土地整理交易中心及被告。第一份工程款支付证书的审批意见分别为：“同意支付工程进度款60%本次拨款金额为：捌拾玖万叁仟贰佰贰拾贰元零贰分庄河市宏亚建设监理有限公司2009年12月3日”、“同意庄河市土地整理交易中心2009年12月3日”、“同意按主管局审核的60%工程进度拨付项目60%工程款，扣除未批已变更工程和合同外已完增加工程的工程费，实拨459,835.08元。大连市土地整理中心2010年1月25日”；第二份工程款支付证书的审批意见分别为：“同意支付工程进度款60%本次拨款金额为：壹佰壹拾万零贰仟柒佰叁拾玖元肆角零分庄河市宏亚建设监理有限公司2009年12月3日”、“白店河1#下游投标单位干砌石护坡未计量庄河市土地整理交易中心2009年12月5日”、“项目区外工程待相关手续完善之后再申请资金，此次不予拨付大连市土地整理中心。”被告提供的工程项目审定表中载明，案涉庄河市长岭镇土地整理项目五标段土建中标值为2,977,407元，变更减少9834元，故报审金额2,967,573元，经审减的金额为18,504元，故审定的金额为2,949,069元。原被告分别于2014年7月31日、2015年4月17日在该审定表中的承建单位意见及建设单位意见栏中盖章确认。2015年2月9日，原告向大连市国土资源局及庄河市国土资源局提交了上访信，内容为：“我公司2009年中标承建的大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段，现工程早已竣工验收，但建设单位大连市土地整理中心至今没有结清工程余款，导致我公司拖欠农民工工资没有支付。具体事实经过如下：2008年末，大连市土地整理中心公开招标选择该工程的施工单位，我公司最终被确定为中标人。该工程的投标报价要求必须采用工程量清单计价，否则废标。我公司依据招标文件所提供工程量清单进行了报价。但是清单中的河堤修补工程只提供了清淤土方、客土和土坝轮胎碾压实的工程量，没有提供护坡的工程量。项目开工前，我公司详细审阅了施工图纸，发现河堤修补工程的工程量清单与图纸严重不符，河堤修补工程总长2095米，包括白店河1号和2号，白店河1号设计为干砌石护坡，白店河2号并不是河道，而是一条老旧的渠道。就此，我公司向招标代理公司提出疑问，招标代理公司承认是他们编制工程量清单的失误，并说公司已与建设单位沟通，建设单位同意结合现场实际情况予以变更，并要求施工单位及时与建设单位和监理单位沟通和协调。2009年3月29日，我公司就大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段河堤修补工程设计图纸与工程量清单不符一事，反映给庄河市国土资源局和庄河市宏亚监理公司，庄河市国土资源局丛树清局长到场请示大连市土地整理中心于主任后，同意白店河1号按设计图纸施工，增加工程待工程竣工后一并决算；白店河2号因设计与现场严重不符，由原设计的河堤修补变更为斗渠。接到通知后，我公司按甲方现场代表和监理的要求完成了工程施工，并通过竣工验收。但工程增加部分建设单位一直未予决算，更没有拨付分文工程款。监理公司和庄河市国土局也多次将此事上报了大连市土地整理中心，大连市土地整理中心同意竣工后一并决算，但由于领导人事变动原因，增加部分至今没有决算。……。”庄河市国土资源局为此问题于2015年6月11日向大连市国土资源和房屋局作出请示，并上报了庄国土资[2015]63号《关于庄河市长岭镇土地整理项目五标段大连博源建设集团有限公司信访问题的请示》文件，内容如下：“庄河市长岭镇土地整理项目是经大连市局批准实施的2008年度土地整理项目，业主单位是大连市土地整理中心，监理单位是庄河市宏亚建设监理有限公司，工程已全部完工。该项目共分七个标段，其中五标段的施工单位是大连博源建设集团有限公司，该标段有一项工程是白店河1#治理工程，招标文件的工程量清单中为河道清淤筑坝，没有干砌石护坡，但施工图纸中为干砌石护坡，施工单位按照图纸施工，造成工程实际造价与投标报价之间出现了很大差异，施工单位多次到我局以信访渠道反应（映）过此问题，一直没有得到妥善解决，请市局予以协调解决。……”大连市国土资源和房屋局于2015年7月31日作出《关于庄河市长岭镇土地整理项目五标段大连博源建设集团有限公司信访问题的答复意见》，载明：“庄河市国土资源局：你局《关于庄河市长岭镇土地整理项目五标段大连博源建设集团有限公司信访问题的请示》（庄国土资[2015]63号）收悉。经该项目承担单位市土地整理中心查阅该项目相关档案，核实相关资料后，现将有关意见回复如下：一、项目基本情况庄河市长岭镇土地整理项目五标段于2008年初完成项目的可研和规划设计，2008年底完成了施工单位的招标工作，确定该标段的施工单位是大连博源建设集团有限公司，中标金额为2,977,406.73元。从2009年至2012该标段陆续建设竣工，市局于2011年12月和2012年12月分两次进行了项目验收工作并下达了验收意见。项目通过验收后于2013年9月与所在乡镇签订了后期管护协议，完成了项目工程的移交工作。目前，该标段工程费已由大连市财政审核中心审核完毕，并下发财政决算审查报告（大投（内）审字[2015]0925号），市财政决算审定值为2,949,069元。二、施工单位上访问题施工单位上访信中共提出白店河1#河道治理工程追加费用和拖欠该项目农民工工资两个问题。关于白店河1#河道治理工程追加费用的问题。经查阅相关档案文件，该项工程在中标清单中为清淤筑坝工程，但在中标的施工图纸上却为干砌石护坡工程。施工单位在材料中提到业主方和监理单位要求施工单位按照施工图纸施工，该项工程量实际完成计价为501,392.14元，而按清淤筑坝工程计价则为70,120.84元，二者相差甚远。据查，整理中心未正式收到该工程变更的申请，该项工程未履行进行相关的工程变更程序，且没有任何能证明同意该工程变更的书面材料，属于标内风险，只能按中标清单的内容计价。关于拖欠该项目农民工工资问题。该标段于2012年底已全部通过验收，后期没有在（再）进行相关施工，且项目所在地长岭镇人民政府已于2013年1月31日出具了不拖欠农民工工资的证明，根据上述证明材料内容，该标段不存在拖欠农民工工资问题。”原告于诉讼中申请对原告实际完成的白店河1#下游河道干砌石护坡工程的造价进行司法鉴定，一审法院依法委托大连伟业工程造价咨询事务所有限公司对本次申请进行鉴定，大连伟业工程造价咨询事务所出具大业工所[2016]工鉴6号鉴定意见书，鉴定意见为工程总造价：392,439元。上述鉴定意见书亦对造价进行了说明，内容为：“此次造价根据（2015）年度庄民字第（7370）号民事卷宗中投标文件（招标编号：LNHJ20081106-5）中的综合单价编制，工程量依据卷宗中施工图纸和08年土地整理项目长岭项目五标段竣工工程量认定单计算。此次造价仅为本案的判决提供工程造价方面的参考。”被告对本次司法鉴定提出异议，认为，第一，此次鉴定程序严重违法，应当由大连市中级人民法院司法技术处统一委托的鉴定机构对案涉工程实际造价进行鉴定，而非由庄河市人民法院直接委托；第二，此次鉴定所依据材料无法反映案涉工程的实际造价，且司法鉴定机构未至现场实际踏勘，其所出具的《司法鉴定意见书》缺乏基本的事实依据。原告申请一审法院到庄河市国土资源局核实其提供的作为鉴定依据的施工图纸的来源情况，一审法院依法到庄河市国土资源局核实了上述情况。庄河市国土资源局告知该图纸保存于大连九成测绘企业集团，上述图纸由大连九成测绘企业集团的相关人员现场核实后，由庄河市国土资源局加盖了公章。上述图纸上标明图纸的出具单位为辽宁省国土资源调查规划局辽南分院，工程名称为大连庄河市长岭镇土地整理项目河道标准断面图，单项工程为水施部分，日期为2009.01，设计阶段为施工图设计，图号为22。被告系大连市国土资源和房屋局的下属单位；庄河市土地整理交易中心系庄河市国土资源局的内设机构。一审法院认为，原被告双方订立的土地开发整理工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点一，原告完成的干砌石护坡工程是否是被告要求、原告是否擅自变更施工方案进行施工。原被告订立的施工合同中的专用条款部分约定，发包人向承包人提供的图纸由设计单位在合同签订（2008年12月28日）后10日内提供，发包人不再另行提供，用于本合同项目工程施工的图纸是辽宁省国土资源调查规划局辽南分院编写的规划设计报告及施工图纸。而原告提供的用于申请司法鉴定并主张工程价款的图纸的出具单位为辽宁省国土资源调查规划局辽南分院、出具日期为2009年1月。案涉五标段项目于2009年3月开工，即说明在设计单位提供图纸时，已将白店河的干砌石护坡工程作为发包工程交由原告施工，而设计单位将施工图纸交由承包人亦系发包人授权。且案涉项目的监理单位庄河市宏亚建设监理有限公司出具情况说明中载明是业主方和监理机构要求施工单位按照干砌石护坡图纸施工，庄河市国土资源局亦出具说明证实以上事实。从工程款支付证书中被告的审批意见中看，被告已经同意干砌石护坡工程属于项目区外工程，待相关手续完善之后再申请资金，以此看来，原告亦非擅自进行了干砌石护坡工程的施工。综上，被告主张增项的白店河干砌石护坡工程非被告要求而系原告擅自改变施工方案进行施工的主张不能成立。本案的争议焦点二，原告于2014年7月31日在工程项目审定表中确认审定的案涉五标段项目工程款为2,949,069元的行为是否系其放弃了主张干砌石护坡工程相应工程价款的权利。工程项目审定表中并未提及干砌石护坡工程，被告亦未提供其他证据佐证原告明确放弃该部分工程款，故此项抗辩主张，不予采纳。本案的争议焦点三，原告主张干砌石护坡工程款的诉讼请求是否已经超过法律规定的诉讼时效两年。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”案涉工程于2009年4月20日完工，原告提供的工程款支付证书显示对于庄河市土地整理交易中心提出的“白店河1#下游投标单位干砌石护坡未计量”问题，被告给出的答复为“项目区外工程待相关手续完善之后再申请资金，此次不予拨付”，原告认为根据上述意见被告给付工程款的时间为相关手续完善后，直至2014年7月31日原告在工程项目审定表盖章确认后才知晓被告最终未将案涉干砌石护坡工程纳入结算范围并拒付工程款。故原告要求被告支付工程款的诉讼时效期间应当自原告知道自己权利被侵害时起算，即2014年8月1日，原告于2015年12月14日提起诉讼，未超过法定诉讼时效二年。故被告的此项抗辩，不能成立。原告已于诉讼中申请司法鉴定，对其完成的干砌石护坡工程的工程造价予以鉴定，被告虽对本次鉴定提出异议，但其异议并无事实与法律依据，不予采纳。原被告双方认可案涉工程于2009年4月20日完工，但合同约定的工程款给付时间为竣工验收后28日内，根据监理单位提供的情况说明，情况说明的出具时即2009年12月3日干砌石护坡工程已竣工验收，且该时间亦包含在大连市国土资源与房屋局对原告上访的答复意见中“2009年至2012该标段陆续建设竣工”的时间段内，故对干砌石护坡工程于2009年12月3日已经竣工验收，予以确认，原告可以主张工程款的时间为2010年1月1日，被告逾期给付，还应承担相应的违约责任，故被告还应承担自2010年1月2日起至实际给付之日止以392,439元为基数按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：被告大连市土地整理中心于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连博源建设集团有限公司工程款392,439元并承担该款自2010年1月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8814元、鉴定费11,770元，合计20,584元，由被告负担。二审中，土地整理中心提交了1、《关于下达2007年度土地开发整理项目计划的通知》；2、2012年6月竣工图；3、2012年6月测量技术报告；4、2012年6月技术复核报告四份证据作为二审中的新证据，拟证明工程预算变更调整需按程序履行报批手续，而博源公司未按程序操作；竣工图和相关报告中亦未显示工程采用了干砌石护坡。博源公司虽对上述证据的真实性未做否定，但根据民事诉讼证据规则的相关规定，上述证据应属在一审时已经存在而非一审庭审结束后新发现的证据。因此，上述证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，诚实信用、等价有偿是民事活动应当遵循的基本原则。本案中，根据2009年12月3日庄河市宏亚建设监理有限公司出具的《关于大连庄河市长岭镇土地整理项目五标段白店河1#工程情况说明》和2009年12月10日庄河市国土资源局出具的《关于2008年庄河市长岭镇土地整理项目五标段白店河1#工程说明》，能够认定“招标文件中白店河1#计价清单为清淤筑坝，但施工图纸是干砌石护坡，业主方和监理机构要求施工单位必须按照图纸施工，所以本工程投标文件计价清单和施工图纸工程量造价出现了差值。”因此，博源公司提出的采用干砌石护坡进行施工，增加了工程造价的主张成立，且并不存在博源公司擅自变更施工方案的问题，博源公司是按“业主方和监理机构”的要求进行的施工。对此，土地整理中心是清楚并认账的，这点从博源公司提供的两份工程款支付证书中，土地整理中心的签批意见“项目区外工程待相关手续完善之后再申请资金，此次不予拨付。”即可以说明。土地整理中心现不承认博源公司是采用干砌石护坡进行施工，不同意支付该部分工程造价，有违诚信，本院不予支持。从博源公司提交的相关证据来看，无论是上访信，还是相关部门的答复，都表明其一直在主张权利。本案不存在超过诉讼时效期间的问题。因此，一审驳回土地整理中心的有关诉讼时效主张亦无不当。因双方当事人对干砌石护坡工程的工程造价未达成一致意见，一审采用司法鉴定方式确认该部分工程造价，并根据合同约定的工程款给付时间确定干砌石护坡工程的竣工验收时间，确定博源公司可以主张工程款的时间，进而将违约金的起算点确定为2010年1月2日并无不妥。综上所述，土地整理中心的各项上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8814元（大连市土地整理中心已预交），由上诉人大连市土地整理中心负担。本判决为终审判决。审判长　霍　宏审判员　吕　瑛审判员　刘小南二〇一七年六月二十七日书记员　董　芳关注公众号“”