（2017）湘06民终234号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-09-29
案件名称
湖南五仙山旅游度假开发有限公司与岳阳市岳州工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省岳阳市中级人民法院
所属地区
湖南省岳阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖南五仙山旅游度假开发有限公司,岳阳市岳州工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第十条第一款，第六十条第一款，第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终234号上诉人（原审原告、反诉被告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司。住所地：湖南省临湘市城西107国道旁。法定代表人：王依兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）岳阳市岳州工程有限公司。住所地：湖南省岳阳市巴陵东路花果山水果市场。法定代表人：伍坤龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海平，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）与上诉人岳阳市岳州工程有限公司（以下简称岳州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第602号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五仙山公司的委托诉讼代理人袁春、上诉人岳州公司的委托诉讼代理人李海平、肖太勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五仙山公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由岳州公司承担一二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院判决上诉人支付的工程款5577256.43元并不是依据双方共同认可的工程结算书作出；2、一审法院没有对上诉人支付的工程进度款和部分工程款详细核实。上诉人还承担了一笔李海平所欠的236000元的债务及提供了500000元材料抵工程款，该736000元应抵扣工程款；3、岳州公司承建的公司没有全部完工，B至G#工程至今尚未竣工验收，也未投入使用且存在大量质量问题，上诉人花费了近2000000元进行整改并提供了证据，一审法院没有采信，明显偏袒岳州公司。双方签订的《退场协议》是对《建设工程施工合同》第32条的变更，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条错误；4、一审法院系按照岳州公司单方提供的结算书作为本案结算依据而没有按照双方合同约定的以委托第三方对工程审计的结果作为依据，明显错误；5、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第308号民事判决书已认定案涉11—15#工程系湖南广金建设工程有限公司（以下简称广金公司）承建，工程价款为380万元，故不应计算并支付3737566.56元工程款给岳州公司；6、B至G#工程正负零以下基础只有3.3米，一审认定基础达9米错误，岳州公司亦涉嫌伪造证据。二、一审适用法律错误且审理过程中只有一名审判员审理，程序违法。岳州公司答辩称，五仙山公司的上诉请求不能成立，请求驳回。岳州公司上诉请求：撤销一审判决的第三项，改判五仙山公司支付其工程款5777256.43元及逾期付款利息并由五仙山公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人进场施工时向五仙山公司交付了200000元保证金，该保证金未起诉返还且保证金的收据已经交由案外人王湘丙、余岳利、王爱军、王湘年持有，应该从上诉人欠案外人1172500元材料借款中扣减。上诉人欠第三人的材料款及借款实际只有972500元，一审判决只应扣减972500元，但一审判决实际扣减了1172500元，应予以纠正。五仙山公司答辩称，岳州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。五仙山公司向一审法院起诉请求：解除其与岳州公司签订的合同关系并由岳州公司赔偿损失1800000元。岳州公司提起反诉请求：判决五仙山公司立即支付拖欠的工程款6700000元、按合同约定支付逾期付款利息并由五仙山公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年5月3日，五仙山公司与岳州公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：五仙山公司将五仙山度假山庄10栋别墅的主体、外墙装饰工程承包给岳州公司承建，工程项目包括10栋别墅的主体工程、外墙装饰工程、水电预埋工程（不含内装饰、电梯、消防、中央空调）。施工期限为150天。合同价款约为人民币10000000元，按实结算。承包方式为包工包料、包质量、包安全。10栋别墅分别为前11、12、13、14、15号，后B、C、D、E、G号。约定结算方式：按湘建价（2009）406号文件《工程量清单计价办法》工程费率后5栋下浮5%以后按实结算，前5栋上浮5%按实结算。人工工资按湘建价（2009）396文件、岳阳市建设工程人工工资计取，按平均工资计取。材料按岳阳市建设信息价格现行季度调差办法进行计取，没有材料信息价的按当时、当地市场价，经发包方签认进行决算，劳保基金不计取，其余费税都计取。并约定付款方式。岳州公司依约交纳了200000元履约保证金。合同还约定了竣工结算即发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；且约定了按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同签订后，岳州公司于2012年5月18日组织人员进场开始施工，岳州公司已完成了前5栋别墅（11~15#）合同约定的地面主体工程施工任务，五仙山公司已装修，并于2013年1月开始使用。后5栋别墅完成了桩基及地面主体（B、C、D、E栋外墙未装修，G栋外墙未做）的施工任务。2012年8月15日，双方签订了一份《补充协议书》，约定：一、1、工程计价标准按湘建[2009]406号文件取费，前五栋别墅总工程造价上浮7%，后五栋上浮5%。…。二、履约保证金分两次无息退还，…，原合同其他内容不变。施工过程中，因五仙山公司不能按合同约定支付工程款，加之五仙山公司认为工程存有质量，双方产生了纠纷。临湘市市委、纪委组织多次协调，双方于2013年12月13日解除了合同。2013年7月2日，五仙山公司自行委托岳阳市昌信司法鉴定所对五仙山度假山庄11~15#，A、B、C、C-1、D、E、F、G栋及33、38#商务别墅已完工程结构安全性进行鉴定。2013年8月12日，岳阳市昌信司法鉴定所作出岳昌信司鉴所[2013]建质鉴字第041号鉴定意见书，鉴定为：根据对五仙山度假山庄11~15#，A、B、C、C-1、D、E、F、G栋及33、38#商务别墅工程基础、现浇框架梁、柱、楼板的现场勘查、检测以及相关资料审查，认为：虽然工程存在以下几个方面的问题：（一）混凝土构件出现的“狗洞、麻面”和屋面砼不密实问题；（二）填充墙体拉结筋间距偏大；（三）外墙装饰与原设计不符，未见设计变更；（四）外墙节能分项工程施工不符合设计要求；（五）F、G商务别墅东北角出现的边坡支护问题（该问题虽然不是房屋本身的质量问题，但影响房屋安全使用）。但现场基础、框架主体及填充墙施工质量基本满足设计和施工规范要求，结合监理单位2013年7月26日出具的由业主签字认可的《监理情况》来看：十五栋别墅工程所用原材料送检符合要求；监理公司对所有隐蔽工程均进行了检查验收；施工过程采取旁站、巡视、平等检查等方式确保其施工质量达到设计要求。上述11~15#五栋商务别墅工程已完工近三年半时间，基础、墙体、楼板、屋面及楼梯等主要结构构件均没有发生明显的结构变形和裂缝现象，主体结构稳定；A、B、C、D、E、F、G栋，33、38#等九栋商务别墅已完工部分的工程结构安全性基本符合设计要求。鉴定意见：综上所述，鉴定小组认为临湘市五仙山度假山庄11#~15#主体结构稳定已完工部分的工程结构安全性满足设计要求；A、B、C、C-1、D、E、F、G、33#、38#商务别墅工程结构安全性基本满足设计要求，但应对存在的上述问题进行相应处理，以满足建筑物的耐久性和安全使用要求。五仙山公司据此向提起诉讼，请求依法解除双方的合同关系；依法判决岳州公司赔偿五损失1800000元。2014年8月10日，五仙山公司与娄底市澳星装饰设计工程有限公司五仙山项目部签订了五仙山别墅装修工程补充协议，就10、11、12、13、14#楼主体工程质量缺陷需整改返修约定：1、甲乙双方针对10、11、12、13、14#楼的工程质量问题进行现场勘查，共同确定该整改工程的工作内容为附表B、C、D、G、E栋整改内容及预算费用估价表的内容。2、甲乙双方同意承包价格按B、C、D、G、E栋改内容及预算费用估价表费用合计1528515元包干。3、付款方式参照主合同执行。本案在审理过程中，五仙山公司申请对岳州公司所承建的B、C、D、E、G#别墅工程是否存在质量问题以及整改所需费用予以鉴定。2014年12月8日，岳阳市昌信司法鉴定所作出岳昌信司鉴[2014]建质函第001号回复函，称：由于五仙山公司的B、C、D、E、G五栋别墅工程曾作过主体结构安全性鉴定，对存在的质量问题有一定表述，且目前该五栋别墅装修工程已基本完工，现场勘验和收集证据难以进行，鉴定难以出具明确结论。因此，我所决定不受理（2014）临法鉴定第55号委托司法鉴定协议书所列的委托事项。望谅。2013年10月29日，五仙山公司的法定代表人王依兰与岳州公司的项目经理李海平达成了退场协议，约定岳州公司之前所建B、C、D、E、G五栋别墅交付给五仙山公司装修，五仙山公司当场付现金50000元，一个月之内再付50000元，关于工程量、工程款结算事宜，双方在2个月之内协商好。协议当天岳州公司开始组织撤场。2014年1月14日，双方签订了工程结算协议，约定：1、双方工程款的结算，同意申请临湘市审计局进行审计，双方明天向临湘市审计局出具申请报告，提供完整的工程结算资料，并配合临湘市审计局做好审计工作。2、审计结论出来后，双方写出还款计划。但在审计结论出来之前，双方不能再就工程款结算之事发生纠纷。3、今年春节之前，由五仙山旅游度假公司先向李海平支付100000元工程款。临湘市审计局审计之后，在即将作出报告时，五仙山公司对临湘市审计局所作的审计不予认可，因此临湘市审计局至今未作出审计报告。岳州公司依照五仙山公司指派的工程部经理陈晓初确认的工程签单作出了《工程结算书》与《工程计算书》，分别提交给了五仙山公司，11号会所至15号会所《工程结算书》与《工程计算书》，于2012年11月21日交给了五仙山公司的档案员王菊兰（系五仙山公司的法定代表人王依兰之妹），王菊兰向岳州公司出具了收条。岳州公司自行作出的结算为：11#别墅建筑部分结算价496682.9元、装饰部分结算价356239.32元、水电安装结算价26065.17元，共计878987.39元；12#别墅建筑部分结算价189931.77元、装饰部分结算价461058.98元、水电安装结算价39148.97元，共计690139.72元；13#别墅建筑部分结算价401613.72元、装饰部分结算价322371.38元、水电安装结算价30431.39元，共计754416.49元；14#别墅建筑部分结算价391860元、装饰部分结算价344268.12元、水电安装结算价25553.3元，共计761681.42元；15#别墅建筑部分结算价120444.17元、装饰部分结算价319708.22元、水电安装结算价22073.64元，共计462226.03元；12#~15#别墅签证部分190115.51元。11#~15#别墅共计工程款3737566.56元。B、C、D、E、G型别墅的所有资料（含《工程结算书》与《工程计算书》），五仙山公司的工程部经理陈晓初于2013年7月19日签收，并向岳州公司出具了收条。岳州公司自行作出的B~G型别墅的结算为：B型别墅工程结算金额为588686.23元；C型别墅工程结算金额为587860.42元；D型别墅工程结算金额为621366.01元；E型别墅工程结算金额为617405.88元；G型别墅工程结算金额为901226.62元。B~G栋别墅签证部分结算金额为1176744.71元。共计4493289.87元。五仙山公司收到岳州公司送达的《工程结算书》与《工程计算书》后至今，未提出修改意见，双方也未另行再进行结算。岳州公司所承建的10栋别墅共计工程款为8230856.43元。五仙山公司自2012年9月29日起至2013年7月6日止分20次支付工程款1281100元给岳州公司，其中2012年9月29日支付的110000元付款凭证显示的是退保证金。五仙山公司于2015年7月8日在诉讼过程中通过一审法院支付工程款200000元，共计支付了工程款1371100元、履约保证金110000元。2014年1月13日五仙山公司书面承诺并与岳州公司及第三人余岳群、王湘丙、王爱军、王湘平达成协议约定：一、岳州公司在承建B~G、11#~15#别墅期间，与王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平所发生的材料款与借款合计1172500元，减去岳州公司的押金200000元（履约保证金收据已交余岳群），实剩余972500元，由岳州公司在承建11#~15#5栋别墅剩余工程款中必须先用于支付王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平材料款及借款。二、进入司法程序后，如判决岳州公司工程款能够支付王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平等四人的借款与材料款，全部由五仙山公司支付；如不能全部支付，剩余部分由岳州公司支付。…审理过程中，五仙山公司于2015年5月28日提出书面申请，要求对案涉10栋别墅的工程造价进行司法鉴定。湖南公众工程造价咨询有限公司接受委托后，于2015年7月13日与五仙山公司签订了《工程造价鉴定业务约定书》，约定工程造价鉴定费70000元。2016年7月29日、9月18日湖南公众工程造价咨询有限公司分两次发出鉴定费催收函，但五仙山公司一直未能交清工程造价鉴定费。2016年11月9日一审法院遂作出了终结委托通知书。一审法院认为：双方当事人签订的《五仙山旅游度假山庄别墅》建设工程施工合同，合法有效。案涉工程虽然发现存在有影响房屋安全使用的问题。但现场基础、框架主体及填充墙施工质量基本满足设计和施工规范要求。五仙山公司主张赔偿仅提供了其与娄底市澳星装饰设计工程有限公司五仙山项目部签订的五仙山别墅装修工程补充协议，未提供实际因系岳州公司的建设质量问题整改费用的结算依据及付款凭证，且未提供证据证明事前通知岳州公司进行整改的相关通知。审理过程中，鉴定机构作出了不受理五仙山公司因质量问题整改所需费用的鉴定申请。故对五仙山公司要求赔偿因建设质量造成的损失1800000元的诉讼请求，不予支持。2013年10月29日，双方达成了退场协议，故对五仙山公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。双方协议退场后，共同申请临湘市审计局对岳州公司所完工程予以审计，临湘市审计局在整理审计报告时，五仙山公司对临湘市审计局的审计结论不予认可，造成双方无法结算。岳州公司即自行依据所完工程量及工程签单作出了10栋别墅的工程结算书以及计算书，并送达给了五仙山公司，五仙山公司对岳州公司的结算既未予以确认，亦未提出不同意见。本案在审理过程中，五仙山公司亦提出了对案涉工程造价进行鉴定，由于五仙山公司未交纳鉴定费用的原因，导致终结了本次工程造价鉴定的委托。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”双方签订的合同约定了发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。2012年11月21日、2013年7月19日五仙山公司分别收到了岳州公司作出的工程竣工结算资料，但未在约定的期限内予以确认或者提出修改意见，依照法律法规的规定应当视为五仙山公司认可了岳州公司递交的结算文件，且五仙山公司对岳州公司所承建的10栋别墅已装修使用，应当视为五仙山公司对工程进行了验收并投入使用。因此，五仙山公司应当按照岳州公司递交的结算文件确认的工程价款8230856.43元与岳州公司结算，五仙山公司已支付工程款1371100元，尚欠岳州公司工程款6859756.43元应当支付。另双方当事人与第三人王湘丙等约定，岳州公司与第三人王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平所发生的材料款与借款合计1172500元，由五仙山公司从未支付的工程款中代岳州公司支付给第三人。一审法院认为此系债权债务关系的转移，且三方当事人均签字认可，应予以确认，故五仙山公司代岳州公司支付该款项后，还应支付工程款6859756.43元－1172500元＝5687256.43元，并自岳州公司提起反诉之日起支付延期付款的利息。岳州公司在提起反诉时，未主张返还履约保证金，但之前五仙山公司已返还履约保证金110000元给岳州公司应当作为五仙山公司支付给岳州公司的工程款在剩余未付工程款中减除，即五仙山公司还应支付工程款5687256.43元－110000元＝5577256.43元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定判决如下：一、解除五仙山公司与岳州公司签订的五仙山度假山庄10栋别墅的建设工程施工合同；二、驳回五仙山公司的其他诉讼请求；三、限五仙山公司在判决生效后30日内支付拖欠岳州公司的工程款5577256.43元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年7月12日起至清偿之日止）。案件受理费21000元，由五仙山公司负担，反诉受理费58700元，减半收取29350元由岳州公司负担4500元，五仙山公司负担24850元，财产保全费5000元由五仙山公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，五仙山公司对B—G栋工程部分进行了装修，尚未投入使用。经本院当庭核对，双方认可除五仙山公司支付给李茂的110000元外五仙山公司共支付了岳州公司工程款1924100元。岳州公司认为一审判决认定返还了履约保证金110000元，系表述错误，实际该110000元为支付的工程款，保证金收据现其已交给案外人王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平。广金公司认为其承建了五仙山公司11—15#部分工程，遂向本院提起诉讼要求五仙山公司支付拖欠的工程款4030000元并承担相应逾期付款利息损失。本院作出（2014）岳中民二初字第78号判决后，五仙山公司提起上诉，湖南省高级人民法院于2015年10月27日作出了（2015）湘高法民一终字第308号民事判决。该判决认定，2010年4月广金公司开始建设案涉的11—15#工程。2010年7月，由于湖南五仙山度假山庄其他承包商拖欠农民工工资，引起民工上访，临湘市人民政府介入处理，要求所有承包商停工，提前终止合同。2012年1月13日双方签订了《协议书》，约定：1、双方共同确认广金公司完成的别墅工程项目总结算款为345万元；2、确认临时设施和民工工资补偿款共计35万元；3、五仙山公司向广金公司借款30万元，已支付工程款60万元；4、上述三项总计款350万元，经双方协商，各款项利息补偿款包干为118万元（原40万工程保证金除外，不计息）；5、所有款项合计508万元…。岳州公司称其接手完成了11—15#正负零以上的工程，广金公司仅完成了地基基础和正负零工程，部分别墅做了承重柱。本院二审查明的其他事实与一审一致。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：一、关于案涉11—15#工程系由谁承建，是否应支付工程款给岳州公司的问题。根据湖南省高级人民法院的生效判决，可知广金公司虽承建了11—15#工程，但其并未全部施工完毕，生效判决支付给广金公司的工程款系广金公司与五仙山公司协商后广金公司应得的工程款等其他款项。五仙山公司在一审起诉及一审审理过程对岳州公司完成了11—15#后续部分工程的事实并无异议，因此其认为不应计算并支付工程款给岳州公司的意见，明显与事实不符，本院不予采纳。二、关于李海平委托李茂向五仙山公司收取236000元款项后，能否认定五仙山公司支付了李海平工程款110000元的问题。五仙山公司在二审提交了李海平于2014年9月25日的付款委托书、2014年10月30日李茂对五仙山公司出具的100000元的收条及中国工商银行10000元的网上银行电子回单，经当庭电话向李茂核实，李茂认可收到了汇款10000元，100000元未实际收到但五仙山公司另行出具了欠条，因李茂对100000元收条的真实性无异议，且李茂凭欠条可向五仙山公司主张债权，故本案可认定五仙山公司另支付了工程款110000元，可从岳州公司应得的工程款中予以扣减。三、关于是否还应对五仙山公司提出的对工程造价进行鉴定的问题。首先，2014年1月14日，双方签订结算协议明确约定，同意申请临湘市审计局对工程款结算进行审计，但在临湘市审计局即将作出报告时，五仙山公司不予认可，致使临湘市审计局没有作出审计报告。其次，一审审理过程中，一审法院采纳五仙山公司提出的对工程造价进行鉴定的申请后，五仙山公司又没有按照湖南公众工程造价咨询有限公司的要求交纳工程造价鉴定费，致使一审法院终结了工程造价鉴定的委托。第三，双方签订的《建设工程施工合同》约定了发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，但五仙山公司在收到岳州公司提交的工程竣工结算资料后既没有确认，也没有提出修改意见。故综合以上三点，可知系由五仙山公司的单方原因导致案涉工程款未能作出鉴定结论及结算未能完成，现五仙山公司在二审又提出造价鉴定申请，明显有悖诚信原则，亦不排除其故意拖延时间以达到延期支付工程款目的的嫌疑，加之岳州公司不同意其鉴定申请，故本院对五仙山公司提出的对工程造价进行鉴定的申请不予采纳。四、关于是否还应对五仙山公司提出的对修复房屋质量问题的费用进行鉴定的问题。首先，本案岳州公司完成11—15#主体等工程后五仙山公司另行选定其他公司完成了装修并于2013年1月开始使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，岳州公司不应对11—15#地基基础工程和主体结构质量以外的质量问题承担责任。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。根据该条规定，工程存在质量问题，如确系施工方的原因造成，发包方应先通知施工人修复，只有在施工方拒绝修复时，发包人才可以请求减少支付工程价款。本案工程出现质量问题后，没有证据证明五仙山公司通知岳州公司修理后，岳州公司拒绝修理。且在一审审理过程中，五仙山公司申请对岳州公司所承建的B、C、D、E、G#别墅工程是否存在质量问题以及整改所需费用鉴定后，岳阳市昌信司法鉴定所作出了回复函，认为目前该五栋别墅装修工程已基本完工，现场勘验和收集证据难以进行，鉴定难以出具明确结论。因此，决定不受理委托事项。故综合上述二点，本院对五仙山公司提出的修复房屋质量问题的所需费用进行鉴定的申请不予采纳。五、关于200000元保证金是否应从岳州公司应给付案外人王湘丙等1172500元材料借款中扣减及五仙山公司尚欠工程款余款的问题。2014年1月13日五仙山公司书面承诺并与岳州公司及第三人余岳群、王湘丙、王爱军、王湘平达成协议约定：岳州公司在承建B~G、11#~15#别墅期间，与王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平所发生的材料款与借款合计1172500元，减去岳州公司的押金200000元，实剩余972500元，由岳州公司在承建11#~15#别墅剩余工程款中必须先用于支付王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平材料款及借款。根据该约定五仙山公司共计只需支付案外人1172500元，岳州公司实际上是认为将200000元保证金的债权转让给了案外人并抵扣了材料款，故五仙山公司代付案外人1172500元后，实际应认定代为支付了岳州公司工程款972500元，一审法院认为代为支付了1172500元错误。200000元保证金转让后，岳州公司无权再向五仙山公司主张。岳州公司递交的结算文件确认工程价款8230856.43元，双方确认五仙山公司已支付工程款1924100元，加上岳州公司委托李茂领取的110000元及五仙山公司支付给第三人王湘丙、余岳群、王爱军、王湘平的材料款及借款972500元，五仙山公司尚欠岳州公司工程款5224256.43元（8230856.43元－1924100元－110000元－972500元）。至于五仙山公司提出B至G#工程正负零以下基础只有3.3米，一审认定基础达9米错误的意见，因其并未提供证据证明岳州公司系按基础9米计算工程款，故对访意见不予采纳。另外，五仙山公司提出一审审理过程中只有一名审判员审理的问题，经查阅一审案卷，一审庭审时告知了合议庭成员，庭审笔录上均有审判长、代理审判员及人民陪审员的签名，故五仙山公司认为一审审判程序违法的意见亦不成立。综上所述，五仙山公司认为工程款支付金额有误的上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回；岳州公司的上诉请求成立，应予支持。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第602号民事判决的第一、二项；二、变更湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第602号民事判决的第三项为：限湖南五仙山旅游度假开发有限公司在本判决生效后15日内支付拖欠岳阳市岳州工程有限公司的工程款5224256.43元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年7月12日起至清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回岳阳市岳州工程有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费21000元，反诉案件受理费58700元，减半收取后，合计50350元，由湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担45350元，岳阳市岳州工程有限公司负担5000元。财产保全费5000元，由湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担。二审案件受理费67740元，由湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担60000元，由岳阳市岳州工程有限公司负担7740元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋立春审 判 员 付 妮代理审判员 庞广庆二〇一七年六月二十七日书 记 员 汪山钧