（2017）苏01民终4407号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-07-30
案件名称
耿明山与河北千喜鹤饮食股份有限公司经济补偿金纠纷、追索劳动报酬纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4407号上诉人（原审被告）：河北千喜鹤饮食股份有限公司,住所地在河北省石家庄市正定新区诸福屯正无路北东风塑料厂内。法定代表人：刘延云，河北千喜鹤饮食股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：郝伟鹏，河北千喜鹤饮食股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：耿明山，男，1976年10月25日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：杨园园，江苏刘洪律师事务所律师。原审第三人：南京优策人力资源咨询有限公司,住所地在江苏省南京市玄武区珠江路88号新世界中心A幢3313。法定代表人：夏俊，南京优策人力资源咨询有限公司经理。委托诉讼代理人：张丽超，南京优策人力资源咨询有限公司员工。上诉人河北千喜鹤饮食股份有限公司（以下简称千喜鹤饮食公司）因与被上诉人耿明山、原审第三人南京优策人力资源咨询有限公司（以下简称优策人力资源公司）经济补偿金、追索劳动报酬、社会保险纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。千喜鹤饮食公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判不予支付耿明山2016年1月—4月工资差额4454元，计算经济补偿金的工作年限从2008年1月1日起算，对于计算经济补偿金的工资标准没有异议。事实与理由：1.上诉人千喜鹤饮食公司发放被上诉人耿明山2016年1月—4月工资合理，不存在差额情况。被上诉人担任上诉人公司南京管理区总经理，实行按岗定薪，其岗位属于经营性岗位，工资待遇与管理区业绩挂钩，春节期间营业额本就低于平常收入，且被上诉人工资并未低于基本工资5000元，属于正常浮动，并无不妥。2.被上诉人于2000年3月入职，自2001年3月起双方存在固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，该法施行前存续的劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。1995年1月1日起执行的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此，依据劳动合同法的相关规定，上诉人仅应支付被上诉人自2008年1月1日起至2016年4月18日止相当于被上诉人8.5个月工资的经济补偿金。一审判决计算经济补偿金的数额错误。被上诉人耿明山答辩称：1.上诉人千喜鹤饮食公司2016年1月—4月的工资未发放，导致被上诉人耿明山被迫与上诉人解除劳动关系，后上诉人仅支付了部分工资，还应支付被上诉人2016年1月—4月的工资差额。2.关于经济补偿金的计算期限问题，按照相关法律规定，经济补偿金的计算期限应当自用工之日起计算。请求维持一审判决。原审第三人优策人力资源公司述称：我方没有意见，同意一审判决。耿明山向一审法院起诉请求如下：1.千喜鹤饮食公司支付经济补偿金147741元（8954元/月×16.5个月）；2.千喜鹤饮食公司支付2015年4月17日至2016年4月17日延时加班工资8954元÷21.75÷8小时×1.5倍×3小时×5天×4周×12个月=55576元（工作日每天延时三个小时）；3.千喜鹤饮食公司支付2015年4月17日至2016年4月17日双休日加班工资8954元÷21.75×2倍×8天×12个月=79042元；4.千喜鹤饮食公司支付2015年4月17日至2016年4月17日法定节假日加班工资8954元÷21.75×3×11天=13585元；5.千喜鹤饮食公司支付2016年1月至4月的欠发工资8954元×3个月+8954元÷30天×18天-15381元-7763元-2909元=6181元；6.千喜鹤饮食公司为耿明山补缴2000年3月至2013年2月的社会保险；7.千喜鹤饮食公司和优策人力资源公司为耿明山依法办理解除劳动合同后档案转移手续。一审法院查明双方无争议事实如下：2000年3月，耿明山入职千喜鹤饮食公司，工作地点为解放军理工大学食堂。2016年4月18日，耿明山以千喜鹤饮食公司未足额发放工资、未支付加班工资及未缴纳2013年3月之前的社会保险为由，向千喜鹤饮食公司及第三人优策人力资源公司邮寄了解除劳动合同通知书，于当日解除了劳动关系。千喜鹤饮食公司于2016年4月19日收到该通知书，第三人于2016年4月20日收到该通知书。2013年3月至2016年5月，第三人优策人力资源公司为耿明山缴纳了社会保险。2015年4月至12月，耿明山工资分别为9000.5元、9035元、8007元、7998元、7190元、7383元、10000元、7689元、12077元。2016年4月20日，千喜鹤饮食公司发放工资15381元；4月22日，千喜鹤饮食公司发放工资7763元；5月17日，千喜鹤饮食公司发放工资2909元。2016年7月11日，耿明山向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决千喜鹤饮食公司：1.支付解除劳动合同经济补偿金147741元；2.支付延时加班工资55576元；3.支付双休日加班工资79042元；4.支付节假日加班工资13585元；5.支付欠发工资32234元；6.补缴2000年3月至2013年2月份的社会保险；7.依法办理解除劳动合同后档案转移手续。同年8月19日，该委裁决：一、千喜鹤饮食公司于本裁决书生效之日起10日内一次性支付耿明山解除劳动合同经济补偿140250元；二、千喜鹤饮食公司、优策人力资源公司于本裁决书生效之日起10日内为耿明山办理档案转移手续；三、对耿明山的其他仲裁请求不予支持。双方当事人对以下事实存在争议：1.千喜鹤饮食公司应否支付耿明山加班工资耿明山主张，千喜鹤饮食公司应支付其2015年4月17日至2016年4月17日期间延时加班工资55576元、双休日加班工资79042元、法定节假日加班工资13585元。千喜鹤饮食公司主张，其从未安排耿明山加班，耿明山是南京公司的总经理，工作时间相对自由，可自主安排工作及休息休假。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班工资，应当就加班情况初步举证。本案中，耿明山主张加班工资，但未提供任何证据证明，故一审法院不予支持。2.耿明山的月工资标准耿明山主张，其2015年5月至12月平均工资为8702元，加上社会保险个人缴纳部分252元，故月平均工资应为8954元。千喜鹤饮食公司主张，耿明山离职前12个月的平均工资为8427元。一审法院认为，因耿明山于2016年4月18日离职，故应当以2015年4月至2016年3月期间计算耿明山的月工资标准，但2016年1月之后的工资均系千喜鹤饮食公司补发，且双方对工资数额存在争议，故一审法院酌情以2015年4月至12月期间计算耿明山的工资标准，耿明山主张8702元，未超过上述标准，一审法院予以支持，加上社会保险个人部分，故耿明山的月平均工资为8954元。3.千喜鹤饮食公司应否支付耿明山欠发工资耿明山主张，千喜鹤饮食公司应补发2016年1-4月工资，计算方法为：8954元×3个月+8954元÷30天×18天-15381元-7763元-2909元=6181元。千喜鹤饮食公司主张，其于2016年4月20日发放2016年1-2月份工资共计15381元，于同年4月22日发放3月份工资7763元，于同年5月17日发放4月份工资2909元，其根据企业效益发放耿明山工资，工资已足额发放。一审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，千喜鹤饮食公司主张其根据企业效益发放耿明山工资，2016年1-4月工资已足额发放，但未举证证明上述工资的计算方法及上下幅度的依据，故一审法院对千喜鹤饮食公司主张的2016年1-4月工资数额不予采信。耿明山主张以平均工资计算2016年1-4月工资，存在合理性，一审法院予以支持。庭审中，双方确认耿明山实际上班至2016年4月18日，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，千喜鹤饮食公司应支付耿明山2016年1-4月工资：8702元/月×3个月+8702元/月÷21.75×11天-15381元-7763元-2909元=4454元。4.千喜鹤饮食公司应否支付耿明山经济补偿金耿明山主张，千喜鹤饮食公司未足额支付2016年1-4月工资及加班费，其被迫解除劳动合同，千喜鹤饮食公司应当支付经济补偿金。千喜鹤饮食公司主张，该公司只是2016年1-2月工资未正常发放，且计算经济补偿金的年限应当从2008年1月1日以后计算。一审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，耿明山于2000年3月入职千喜鹤饮食公司，2016年4月18日提出解除劳动关系，工作已满十六年，不满十六年六个月，千喜鹤饮食公司应支付耿明山经济补偿金8954元/月×16.5个月=147741元。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。此外，耿明山要求补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院不予理涉。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、河北千喜鹤饮食股份有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付耿明山2016年1月-4月欠发的工资4454元。二、河北千喜鹤饮食股份有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付耿明山经济补偿金147741元。三、河北千喜鹤饮食股份有限公司于判决生效后十五日内为耿明山办理档案转移手续。四、驳回耿明山的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免收。二审中，上诉人千喜鹤饮食公司、被上诉人耿明山与原审第三人优策人力资源公司对于一审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。对于一审法院认定的耿明山月平均工资标准、2016年1月－4月已经发放的工资数额以及耿明山的入职年限，各方亦无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：1、千喜鹤饮食公司应否支付耿明山2016年1月—4月的工资差额4454元；2、千喜鹤饮食公司应否支付耿明山经济补偿金147741元。关于第1项争议焦点。本院认为，耿明山入职千喜鹤饮食公司起至其离职时止，双方之间长期存在劳动关系。双方未书面约定耿明山的工资标准。千喜鹤饮食公司主张耿明山的工资根据企业效益上下浮动，但该公司没有提交就工资分配、工资支付等事项依法制定的规章制度，故其应当承担举证不能的责任。一审法院按照耿明山此前的月平均工资标准，计算2016年1月—4月千喜鹤饮食公司尚欠耿明山工资4454元，具有事实和法律依据。关于第2项争议焦点。千喜鹤饮食公司上诉称劳动合同法施行之前，相关法律、法规没有规定未足额支付劳动报酬导致劳动合同解除的情形需支付经济补偿金，故耿明山2008年1月1日之前的工作年限不能计算经济补偿金。本院认为，1995年1月1日起执行的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的经济补偿办法，并不适用于本案之情形。《中华人民共和国劳动法》中规定用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同。该法虽未对该种情形的经济补偿金作出规定，但当时适用的《江苏省劳动合同条例》第三十八条明确规定，用人单位未足额支付劳动报酬导致劳动者被迫离职的，应当支付经济补偿金。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》对此作出了同样的规定。因此，千喜鹤饮食公司诉称耿明山的经济补偿金应当从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，于法无据。一审判决千喜鹤饮食公司应当支付耿明山解除劳动合同经济补偿金147741元，具有事实和法律依据。综上，千喜鹤饮食公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 袁奕炜审 判 员 刘 干代理审判员 桂 艳二〇一七年六月二十七日书 记 员 顾 欢 关注公众号“”