（2017）云05刑终61号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-09-07
案件名称
姜旭伟走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书
法院
云南省保山市中级人民法院
所属地区
云南省保山市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
姜旭伟
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条
全文
云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云05刑终61号抗诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。原审被告人姜旭伟，男，1987年11月16日生于云南省保山市隆阳区，汉族，大专文化，农民，住保山市隆阳区。因吸食毒品成瘾于2016年10月12日被保山市公安局隆阳分局决定行政拘留十日，同月22日被决定社区戒毒三年。因本案于同年11月30日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人姜旭伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月17日作出（2017）云0502刑初157号刑事判决。云南省保山市隆阳区人民检察院以原判认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员李光晋、张春堂出庭履行职务。原审被告人姜旭伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年10月，被告人姜旭伟与吸毒人员张某1通过电话联系后，在隆阳区多次向张某1贩卖毒品甲基苯丙胺片剂61粒，共计约重6.022克，具体事实分述如下：1、2016年10月6日，被告人姜旭伟在隆阳区龙泉路与同仁路交叉口红绿灯西侧向吸毒人员张某1贩卖人民币200元的毒品甲基苯丙胺片剂6粒，约重0.612克。2、2016年10月11日15时许，被告人姜旭伟在隆阳区泰龙商场红绿灯往南一路口向吸毒人员张某1贩卖人民币1200元的毒品甲基苯丙胺片剂50粒，约重4.9克。3、2016年10月11日22时许，被告人姜旭伟在隆阳区红花小区安置房一期门口准备向张某1贩卖毒品时，公安机关以其涉嫌吸食毒品为由将其查获，当场从其身上的土黄色帆布包内侧查获毒品甲基苯丙胺片剂5粒，净重0.51克。被告人姜旭伟到案后，如实供述了向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，并协助公安民警抓获另案被告人。云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人姜旭伟的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人姜旭伟因吸食毒品被抓获后如实供述司法机关还未掌握其贩卖毒品的犯罪事实，属自首；同时，到案后带领公安机关抓获另案被告人，属立功，综合评判，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第二款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜旭伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、扣押被告人姜旭伟的手机一部予以没收；继续追缴被告人姜旭伟的非法所得人民币一千四百元后予以没收。云南省保山市隆阳区人民检察院抗诉称，原判认定自首错误，适用法律不当而导致量刑畸轻。理由：一是根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对“自动投案”的具体认定，“罪行未被有关部门、司法机关发觉、仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。被告人姜旭伟因吸食毒品被公安机关查获，并当场查获毒品甲基苯丙胺5粒，即查获与犯罪有关的物品，其行为不符合自首成立的条件，但属如实供述，只能适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；二是被告人姜旭伟贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.022克，原判却适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款不当，属适用法律错误。被告人姜旭伟多次贩卖毒品，情节严重，结合其具有立功、如实供述的量刑情节，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，原判决在法定刑以下判刑不当，请依法判处。云南省保山市人民检察院支持抗诉。经审理查明，原审被告人姜旭伟明知是毒品甲基苯丙胺片剂仍多次向他人贩卖的犯罪事实有一审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：公安机关的受案登记表、立案决定书、查获经过；检查笔录、物证照片、称重记录及照片、检材提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；通话清单；辨认笔录及照片；现场检测报告、行政处罚决定书、社区戒毒决定书；立功材料；保山市公安司法鉴定中心毒品定性检验鉴定文书及鉴定意见通知书；证人马某、张某1的证言；被告人姜旭伟的户口证明及供述等。上述证据的收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对原审被告人姜旭伟的犯罪事实认定具有证明作用，本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，原审被告人姜旭伟违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂仍多次向他人贩卖的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。针对抗诉机关的抗诉理由，原审被告人姜旭伟因吸食毒品行为被公安机关查获，虽在其身上查获了5粒毒品甲基苯丙胺片剂，但因原审被告人姜旭伟系吸毒人员，随身携带数量较少的毒品而不能当然指向与犯罪有关。因吸食毒品行为被公安机关传唤，在询问时如实交待了贩卖毒品给他人的犯罪事实，可视为自动投案；原审被告人姜旭伟贩卖毒品甲基苯丙胺片剂不满十克，原审判决援引《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款确有错误，但在量刑时并未在七年以上有期徒刑处罚，不影响案件实质性量刑，属文书制作中出现的技术性失误，本院予以更正。抗诉机关关于认定自首错误，适用法律不当的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对被告人姜旭伟的定罪量刑符合法律规定，根据原审被告人姜旭伟的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第二款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜 云审判员 张 艳 昌审判员 唐 悄 若二〇一七年六月二十七日书记员 张杨文婧 搜索“”