（2017）鄂13民终284号

裁判日期: 2017-06-27

公开日期: 2017-06-29

案件名称

王正琴、黄国成建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省随州市中级人民法院

所属地区

湖北省随州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

王正琴,黄国成,随州市东达建筑工程有限公司,揭加稳,随州市金鑫房地产开发有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十六条第一款，第十七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条

全文

湖北省随州市中级人民法院民事判决书（2017）鄂13民终284号上诉人（原审被告）：王正琴，女，1969年1月26日出生，汉族，住随州市曾都经济开发区。上诉人（原审被告）：黄国成，男，1974年10月20日出生，汉族，住随州市曾都经济开发区，系王正琴丈夫。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘松，湖北季梁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭加稳，男，1975年12月27日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：李三，随县神农源法律服务所法律工作者。原审原告：随州市东达建筑工程有限公司。住所地：随州市舜井大道**号。法定代表人：沈海平，总经理。原审被告：随州市金鑫房地产开发有限责任公司。住所地：随州市明珠路西端。法定代表人：项林翠，董事长。委托诉讼代理人：陈德高，系该公司总经理。上诉人王正琴、黄国成因与被上诉人揭加稳、原审原告随州市东达建筑工程有限公司（以下简称“东达公司”）、原审被告随州市金鑫房地产开发有限责任公司（以下简称“金鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王正琴及王正琴、黄国成的委托诉讼代理人刘松，被上诉人揭加稳及其委托诉讼代理人李三，原审被告金鑫公司的委托诉讼代理人陈德高到庭参加了诉讼。原审原告东达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王正琴、黄国成上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法判决驳回被上诉人揭加稳的诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。（1）本案中无证据证明揭加稳在涉案建设工程中系东达公司的项目经理。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提供项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。如无证据证明，涉案建设工程时揭加稳无资质或是挂靠、借用资质施工。（2）东达公司与金鑫公司签订的《建设工程施工合同》不能作为金鑫公司为该工程的建设单位的依据。涉案建设用地的使用权人是黄国成和王正林（王正琴妹妹），无证据证明该二人对其建设用地委托给金鑫公司予以开发和建设。东达公司与金鑫公司签订了《建设工程施工合同》，本案适格当事人应是东达公司与金鑫公司，与上诉人、被上诉人无关联性。（3）王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，工程款应按非等级资质予以结算。根据2013年《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》，应当根据被上诉人揭加稳的支出凭证支付相关的直接费和实际发生的间接费按最低标准计算。（4）预结算清单不能作为揭加稳主张双方实际施工费用的依据，一审法院予以认定属认定事实错误。王正琴在该预结算清单上书写的内容并未就具体工程款进行结算，且双方签字的“差欠的63万元工程款左右”中关于结算金额的具体数字不明确，而建设工程的竣工结算应以承包人与发包人的竣工结算审核、最终结算申请单为准。2、一审存在违反法定程序之处。一审两原告共同委托了一名代理人，且东达公司未实际到庭，导致一审法院对本案事实无法有效查明。3、一审判决适用法律错误。本案建设工程是否经验收合格的依据不足。揭加稳提交的《工程竣工验收备案证明书》不能作为涉案工程已经相关部门竣工验收备案的证据。一审法院认定上诉人违约并判决上诉人支付10万元违约金也属适用法律错误。上诉人在已支付118万余元工程款后基于先履行抗辩权拒绝后续的履行要求。被上诉人揭加稳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。原审被告金鑫公司述称，一审判决是正确的。东达公司、揭加稳向一审法院起诉请求：2013年，王正琴、黄国成夫妻将其所有位于随州市金龙湾金龙大道的住房以金鑫公司名义进行重建开发。同年12月8日，经与被告协商，其同意将此工程承包给我公司施工，双方签订了《自建房施工合同》。合同约定：工程名称为金龙湾金龙大道北3号楼，承包范围为土建工程，即包工包料，工程造价经双方商定为670元/平方米；付款方式为平正负零付20万元，到四层封顶付百分之三十，封顶后累计付款百分之七十，余款主体验收后，资料到位拿到备案证一次性付清。合同还对其他事项、权利义务、违约条款等进行了约定。合同签订后，我公司即按照合同约定施工。工程完工后，我公司将完工工程交付给被告，并于2016年1月22日经相关部门进行了竣工验收备案，颁发了备案证。之后，我公司多次催促被告进行了工程结算。2016年2月3日，经结算，被告仍欠我公司工程款63万元，并且尚有部分工程未计算在内。因我公司已经按照合同约定履行了自己的义务，但被告确未能履行付款义务。经多次催要，被告仍迟迟不予支付，给我公司造成了重大经济损失。遂向法院起诉，要求被告立即支付拖欠的建筑工程款63万元和利息及违约金10万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月8日，王正琴、黄国成夫妻将其所有位于随州市金龙湾金龙大道的房屋以金鑫公司名义进行商品房开发。经揭加稳与王正琴、黄国成夫妻协商，王正琴、黄国成同意将该工程承包给揭加稳施工。当日，王正琴（甲方）与揭加稳（乙方）签订《自建房施工合同》，合同主要内容为：乙方以包工包料方式承建甲方金龙湾金龙大道北3号楼（共8间），每平方米670元，总面积2500平方米，总工程款167.5万元（竣工后据实计算），付款方式为平正负零付20万元、第四层封顶付30%，封顶后累计付款70%，余款主体验收后，资料到位拿到备案证一次付清（不留保证金），一年内保修……。合同签订后，揭加稳即以东达公司项目经理身份组织施工。工程完工后，揭加稳即将完工工程交付王正琴、黄国成。该建筑工程于2016年1月22日经曾都区城乡规划建设局验收备案，并向王正琴、黄国成出具了备案证。2016年2月3日，经揭加稳与王正琴进行工程结算，总工程款为181.5万元。期间王正琴已支付118万元，其确认尚欠原告工程款63万元未支付。为此，揭加稳于2016年8月3日诉至法院。原审另查明，揭加稳系东达公司的项目经理，其以东达公司项目经理身份承包了王正琴的自建房建设工程。王正琴、黄国成系夫妻关系，该自建房工程属于王正琴、黄国成夫妻共同共有。金鑫公司为该工程的建设单位，即开发商。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”揭加稳虽系东达公司项目经理，但并非具有相关建筑工程资质的企业，其以个人名义与王正琴签订的《自建房施工合同》，违反了我国法律、法规的相关规定，该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。综上，揭加稳与王正琴签订《自建房施工合同》的，揭加稳作为实际施工人已按合同约定完成了建筑施工，该工程已经相关部门竣工验收备案，并交付给王正琴、黄国成，揭加稳已履行了合同约定的全部义务。该工程价款经揭加稳与王正琴结算，王正琴尚欠揭加稳工程款63万元未给付，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。故揭加稳诉请王正琴支付尚欠工程款63万元并按合同约定支付违约金10万元，于法有据，依法予以支持。王正琴与黄国成系夫妻关系，诉争建筑工程系其夫妻共同共有，应视为夫妻共同之债。故黄国成依法应承担共同清偿之责。原告还请求被告支付欠款利息，因本案拖欠的系工程款，并非借款，双方未约定预期付款应承担利息，且被告为此承担了违约责任，故原告主张欠款利息，应当不予支持。王正琴、黄国成辩称该工程存在质量问题以及未按图纸施工，但其无相应证据予以证明，且在揭加稳向王正琴、黄国成交付工程时，王正琴、黄国成予以接收，并未提出质量问题以及违规施工问题。故应视为王正琴、黄国成夫妇对揭加稳交付的工程表示认可。故其辩解理由不能成立，应当不予支持。本案《自建房施工合同》由揭加稳与王正琴直接签订，故东达公司要求被告给付工程款无事实和法律依据，其诉请应予驳回。而被告金鑫公司亦不应承担给付工程的义务。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王正琴、黄国成于判决生效之日起十日内支付尚欠原告揭加稳工程款63万元，并支付违约金10万元，共计73万元；二、驳回原告随州市东达建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告揭加稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由王正琴、黄国成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，东达公司于2013年9月27日印发《关于成立随州市东达建筑工程有限公司随州市金鑫房地产有限责任公司金龙湾南6#、北3#、北8#、北9#综合楼项目经理部的通知》，任命揭加稳为项目副经理（现场负责人）。东达公司的法定代表人沈海平于2013年9月27日出具《法定代表人授权委托书》，委托揭加稳为东达公司的代理人，以东达公司名义参加金鑫公司金龙湾南6#、北3#、北8#、北9#综合楼的施工、现场管理及工程款的结算，授权揭加稳在施工、现场管理及工程款的结算过程中所签署的一切文件和处理与有关的一切事务。另查明，金鑫公司（甲方）与黄国成（乙方）于2006年6月11日签订《土地转让协议书》，约定：“甲方转让给乙方土地位于随州市××都区两水工业开发区金龙湾别墅小区，……甲方转让乙方土地属街道口面，3.5米为一间，共计8间，每间1.5625万元，共计12.5万元……甲方负责提供土地过户手续。乙方负责过户手续的一切费用。乙方必须保证按甲方规划建设、建筑造型必须经甲方批准，或按甲方统一提供的建筑方案施工。”2012年，随州市曾都区人民政府为上述土地颁发了曾国用（2012）B第33号和曾国用（2012）B第34号土地使用权证，土地使用权人分别为黄国成、王正林，使用权类型为出让。还查明，金鑫公司与东达公司于2013年9月22日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定金鑫公司将金鑫公司金龙湾南6#办公楼、南6#、北3#、北8#、北9#楼、综合楼的工程发包给东达公司，开工日期：2013年10月28日，竣工日期2014年9月14日。原审认定其他事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：东达公司与揭加稳的以及王正琴、黄国成与金鑫公司构成何种法律关系？本案诉争的工程应如何结算？关于争议焦点一：东达公司于2013年9月27日印发《关于成立随州市东达建筑工程有限公司随州市金鑫房地产有限责任公司金龙湾南6#、北3#、北8#、北9#综合楼项目经理部的通知》，任命揭加稳为项目副经理（现场负责人）。东达公司的法定代表人沈海平出具《法定代表人授权委托书》委托揭加稳为东达公司的代理人，以东达公司名义参加随州市金鑫房地产有限责任公司金龙湾南6#、北3#、北8#、北9#综合楼的施工、现场管理及工程款的结算。本案中，根据揭加稳本人的陈述，本案诉争的工程系揭加稳个人实际施工，由揭加稳垫付资金并组织工人施工，王正琴已经支付的118万元直接支付到揭加稳的账户，即揭加稳系本案诉争工程的实际施工人，借用东达公司的名义承揽工程。金鑫公司（甲方）与黄国成（乙方）于2006年6月11日签订《土地转让协议书》，将土地转让给黄国成。协议书约定：“乙方必须保证按甲方规划建设、建筑造型必须经甲方批准，或按甲方统一提供的建筑方案施工”。金鑫公司与东达公司于2013年9月22日签订《湖北省建设工程施工合同》约定金鑫公司发包的工程项目为金龙湾南6#办公楼、南6#、北3#、北8#、北9#楼、综合楼。本案诉争的建设工程由金龙公司统一规划建设，王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》中约定的工程为金龙湾金龙大道北3号楼八间房，属于金鑫公司与东达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的工程项目中的一部分。因工程建设的土地使用权类型为出让，王正琴、黄国成为个人，不具备房地产开发的相关资质，故王正琴在本案中属于借用房地产开发企业金鑫公司的相关资质，金鑫公司属于名义上的建设单位，王正琴属于实际建设人。故本案诉争工程系实际施工人揭加稳与实际建设人王正琴之间为工程款的结算而发生的纠纷，上诉人王正琴、黄国成上诉称本案适格当事人应是东达公司与金鑫公司，与上诉人、被上诉人无关联性的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。揭加稳借用东达公司的名义承包金龙公司的建设工程项目，王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，揭加稳在原审提交的竣工验收备案证证明其承建的建设工程经竣工验收合格，故上诉人王正琴、黄国成应当按照王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》的约定支付工程价款。揭加稳在原审提交的《金龙湾北3#预结算清单》，对于合同约定的工程量以及增补工程的明细进行了列举并计算出预结算总费用为181.5万元，王正琴注明“以上按实计面积结算，已付工程款118万元整”，并在揭加稳书写的“余欠陆拾叁万元整左右。按合同条款执行”的内容下签字认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因王正琴对《金龙湾北3#预结算清单》中列举的工程项目明细、预结算总费用181.5万元以及根据预结算总费用181.5万元扣减已付工程款费用118万元所得出的所欠工程价款63万元均签字认可，故原审法院根据双方当事人约定的工程款结算价格判决王正琴给付揭加稳工程款63万元并无不当，上诉人王正琴、黄国成上诉称《金龙湾北3#预结算清单》预结算清单不能作为揭加稳主张双方实际施工费用的依据的上诉理由亦不能成立。王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》属无效合同，合同中有关违约责任的条款约定当然无效，但王正琴拖欠揭加稳工程款不予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，上诉人王正琴、黄国成应当支付揭加稳欠付工程款的利息损失。因王正琴与揭加稳签订的《自建房施工合同》约定“余款主体验收后，资料到位拿到备案证一次性付清”，本案诉争工程于2016年1月22日经曾都区城乡规划建设局验收备案，故上诉人王正琴、黄国成应当自2016年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款63万元的利息损失。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2380号民事判决第一项；二、维持随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初2380号民事判决第二项；三、王正琴、黄国成于判决生效之日起十五日内支付揭加稳工程款63万元以及63万元工程款的利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准自2016年1月22日起计算至工程款付清之日止）；四、驳回揭加稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由王正琴、黄国成负担；二审案件受理费11100元，由王正琴、黄国成负担9580元，揭加稳负担1520元。本判决为终审判决。审判长　　刘俊利审判员　　张　欢审判员　　储颖烨二〇一七年六月二十七日书记员　　赵曼曼搜索“”