（2017）湘13民终125号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-09-29
案件名称
方后启与湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省娄底市中级人民法院
所属地区
湖南省娄底市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
方后启,湖南新康建设集团有限公司,湖南新康园房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终125号上诉人（原审原告）：方后启，男，1965年6月21日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：段小武，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新康建设集团有限公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。法定代表人：康智炼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶楚伟，湖南正君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新康园房地产开发有限公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路。法定代表人：康志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢兴松，湖南正君律师事务所律师。上诉人方后启因与被上诉人湖南新康建设集团有限公司（以下简称“新康建设集团公司”)、湖南新康园房地产开发有限公司（以下简称“新康园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2015）新法民一初字第2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方后启上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人方后启的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为不能认定新康园公司与新康建设集团公司系母子公司错误。新康园公司是新康建设集团公司的全资子公司，新康建设集团公司旗下有新康园公司、新化县新康建设劳务分包有限公司等五家公司，符合国家工商总局《企业集团登记管理暂行规定》关于母子公司的规定，故新康建设集团公司与新康园公司是母子公司关系。二、新康建设集团公司与新康园公司作为母子公司关系，在招投标中存在暗箱操作、恶意串通和虚假招投标，一审法院认为两被上诉人就涉案工程进行了正规的招投标程序，两被上诉人签订的合同有效错误。1.新康园公司在2012年1月11日向新康建设集团公司发出中标通知书，但在此通知书发出前的2012年1月8日新康园公司就已和新康建设集团公司签订了《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同书》，该合同的内容与招标后新康建设集团公司与方后启所签合同的内容一致，双方实际履行及结算的依据亦为两被上诉人在招投标前所达成的合同，故两被上诉人在招投标前已共同实施了串标行为，并非只是简单磋商。同时，在招投标之前，发包人与其中的承包人就必须招投标的工程项目进行磋商也是违反招投法的。2.2012年1月19日两被上诉人签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》，该工程总的造价为909元每平方米，而新康建设集团公司承包后以高于中标合同价即以1051元每平方米的价格（高于中标价近150元每平方米）转包给了方后启，出现“低价包进、高价包出”不正常情况。实际上，3#栋在竣工验收合格后经方后启委托具有评估资质的湖南龙腾工程造价咨询有限公司进行了工程造价评估，成本单价（不含利润）高达1363.20元每平方米，被上诉人新康建设集团公司却以低于成本价近460元的价格承包了该项目，原因就是两被上诉人未进行正规的招投标程序以及存在恶意串通，否则不会出现远低于成本价承包的情况发生。三、一审判决适用法律错误。因两被上诉人存在恶意串通等情形，损害了方后启的利益，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定。应采信湖南龙腾工程造价咨询有限公司作出的《新康天河新村3#栋结算书》并据此进行结算。综上，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误，判决不公，特提起上诉。被上诉人新康建设集团公司辩称，一、新康建设集团公司与新康园公司是否为母子公司，对方后启与两被上诉人之间的法律关系不构成影响。二、新康园公司与新康建设集团公司不存在暗箱操作、恶意串通和虚假招投标，新康园公司与新康建设集团公司之间的招投标行为是否有效也不影响方后启的权益，方后启与新康建设集团公司之间才存在合同关系，与新康园公司没有合同关系。三、方后启所称两被上诉人存在欺诈、恶意串通没有事实依据，方后启本系挂靠新康建设集团公司的自然人，其对该项目的建设成本和招标前的谈判工作全程参与，对涉案项目的成本非常清楚，两被上诉人对其不存在欺诈和隐瞒行为，相反，方后启还通过种种关系来打招呼要求承包工程。四、一审法院适用法律正确，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定。综上，请求二审维持原判。被上诉人新康园公司辩称，一、新康建设集团公司与新康园公司是否为母子公司不影响招投标合同的成立与否，方后启作为一个自然人，并无建筑施工资质，是新康建设集团公司在与新康园公司签订合同成立了项目部后，新康建设集团公司再将该项目交由方后启承包与管理，其身份是新康建设集团公司的内部人员。新康园公司的招投标活动所针对的是具有建筑施工资质的法人而非自然人，不影响方后启的合法权益和合理期待，招投标程序如何，与方后启无关，其无资格对新康园公司的招投标行为进行评价。事实上，所谓的恶意串通、虚假招标只是方后启的恶意中伤。二、方后启与新康园公司不存在合同关系，方后启作为新康建设集团公司内部承包人的身份并未获得新康园公司的认可，根据相关法律的规定，方后启也不能概括承受新康建设集团公司与新康园公司之间的权利义务，方后启无权主张两被上诉人的合同无效。三、招投标的法律定性是要约邀请与要约的性质，不能影响正式合同的效力。新康园公司与新康建设集团公司通过招投标程序后达成的合同，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，应认定有效。四、本案一审判决适用法律正确，应予维持。本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，方后启因不利于其利益要求排除适用该司法解释是错误的。五、方后启是常年进行工程承包的“行家”，对两被上诉人之间的关系十分清楚，对施工承包的成本计算也清清楚楚，合同约定的1051元每平方米的价格是经过方后启精心计算认为有利润才签订的，是其真实意思的表示。一审法院根据实际情况，在参照约定的固定价格基础上提高了50元每平方米计算工程款的做法，已经照顾了方后启一方的利益。方后启提出按其单方委托的评估意见计算工程价款，没有任何依据。综上，一审判决虽认定上诉人方后启具有要求确认合同无效的主体适格不当外，其他部分认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。上诉人方后启向一审法院起诉请求：1.两被告于2012年1月16日所签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装施工承包合同书》无效；2.两被告于2012年1月8日所签订的《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同书》无效；3.被告湖南新康建设集团有限公司与原告于2012年2月26日签订的《新康天河新村商住小区3#栋建筑安装工程项目施工责任制承包合同书》无效；4.两被告按实际工程造价支付原告工程款8856200元，并退回工程押金及管理费；5.两被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1.新康建设集团公司成立于2004年1月12日，系自然人投资或控股的有限责任公司，该公司法定代表人为康叔南，公司原股东为康叔南、周丽辉，2015年6月18日股东变更为康志平（持股比例：16.7828%）、康叔南（持股比例：83.22%）。2.新康园公司成立于2005年10月9日，系非自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，该公司法定代表人原为康叔南，2015年2月27日变更为康志平，股东为新康建设集团公司，持股比例：100%。3.2012年1月8日，新康园公司天河新村项目部就其新建新康天河新村商住小区工程的承建与新康建设集团公司签订了《新康天河新村3#栋建筑安装工程施工承包合同》，该合同对工程承包方式、承包范围和内容、工程造价、工程款的支付与结算等均进行了约定，但合同实际未予履行。4.2012年1月11日，被告新康园公司向被告新康建设集团公司发出《中标通知书》，确定新康建设集团公司为湖南天河国际大酒店及新康·天河新村建设工程的中标人。5.2012年1月16日，被告新康园公司将所开发的位于新化县上梅镇天华南路的天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程通过投标程序，发包给被告新康建设集团公司，并于2012年1月19日以被告新康园公司为甲方，被告新康建设集团公司为乙方，双方订立了《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》。合同约定：本工程按乙方中标价格人民币贰亿零捌佰伍拾伍万玖仟玖佰陆拾陆元捌角捌分的固定总价大包干。此价格属乙方按施工图、本合同约定、技术文件等完成承包范围内全部工程内容（含合同技术条件要求不明而隐含的其他工作）的综合价格表现。合同价款包括税收、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、施工措施费、建设局各种规费、检测费、试验费、试车费、临建设施费、水电费、施工及验收资料整理归档等和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用。不论人工费、材料价格（除钢筋、水泥外）、机械费是否上涨及政策规定的规费、税金是否变化，都不调整本工程造价。变更工程、新增工程或减少工程以甲方或设计院出具的变更通知为准，工程量由甲方和监理现场签证计量，单项工程设计变更在一万元以下的，不予调整；单项工程设计变更在一万元以上或变更累计超过五万元的，超出部分由甲乙双方协商处理。对于规费、税金等费用的缴纳，政务中心窗口应交的规费由甲方负责缴纳；除安全文明施工措施费由甲方负责缴纳外，建设局收取的报建费、农民工工资押金等各种费用由乙方负责缴纳；建安营业税、个人所得税等相关税金由乙方承担，由甲方在支付乙方的每笔工程款中代扣代缴；室内环境检测、甲方另行发包项目相关检测由甲方负责外，其余结构实体检测、水电测试检测、材料检验试验、防雷检测费、门窗三项性能检测试验、石材幕墙检测试验等均由乙方按国家有关规定及建设行政主管部门的要求送检，并承担费用。6.被告新康建设集团公司与原告方后启于2012年2月26日订立了《建设工程项目施工责任制承包合同书》，由被告新康建设集团公司作为甲方，原告方后启作为乙方，合同约定：本工程按每平方米壹仟零伍拾元整的固定单价进行大包干计价，按建设面积29878平方米计算合同总造价，本工程总造价为（人民币大写）叁仟壹佰肆拾万壹仟捌佰元，本造价作为支付工程进度款的依据，竣工结算时按实际竣工面积结算工程款。结算时，双方计算建筑面积的依据为《建筑工程建筑面积计算规范》，对可能存在争议的或规范中表述模糊的建筑面积计算，双方同意在合同中明确如下：入户花园计算1/2面积；地下室分界处的填充隔离带不计算建筑面积。上述价格属乙方按施工图、本合同约定、技术文件等完成承包范围内全部工程内容（含合同技术条件要求不明而隐含的其他工作）的综合价格表现。合同价款包括税收、施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、施工措施费、建设局各种规费、检测费、试验费、试车费、临建设施费、水电费、施工及验收资料整理归档等和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用。不论人工费、材料价格（除钢筋、水泥外）、机械费是否上涨及政策规定的规费、税金是否变化，都不调整本工程造价。变更工程、新增工程或减少工程以业主或设计院出具的变更通知为准，工程量由业主和监理现场签证计量，单项工程设计变更在一万元以下的，不予调整；单项工程设计变更在一万元以上、变更累计超过五万元的，甲乙双方协商处理。即新康建设集团公司对新康园公司的合同权利义务由原告方后启享有、承担，并同时在结算方式中另约定：本工程乙方（本案原告）全面按照甲方（被告新康建设集团公司）与业主（被告新康园公司）所签订合同中约定的方式进行结算，业主所拨付的每一笔工程款项，必须先通过甲方财务账户，甲方按业主及监理方确认并经审计通过的最终工程结算造价整体收取2%的管理费用，该费用由甲方在业主每次支付的工程款中按比例予以扣除。该案涉及的此笔管理费用已经由被告新康建设集团公司在应付给方后启的工程款中扣留，金额为575614元。原告方后启交纳了工程押金3700000元（已返还3515000元，尚余185000元未予返还）。7.原告方后启施工的天河新村项目3号栋已于2014年9月3日竣工验收，但未进行结算。8.被告新康园公司开发的天河新村项目共有6栋楼盘，且均系不同的实际施工人，2014年9月底，被告新康园公司及被告新康建设集团公司已经与其中1号栋实际施工人姜卫业进行了结算，即按照原始中标合同价格增加50元每平方米确定的结算单价。9.被告新康园公司已付原告方后启工程款32460015.62元，均通过被告新康建设集团公司支付给原告，其中有1500000元由原告方后启向被告新康建设集团公司出具借据，以上工程款金额包括了由被告新康建设集团公司根据合同约定代方后启扣缴的建安税1898911元。二、各方当事人有争议的事实。被告新康园公司在“天河新村”的商品房建设项目中是否进行招投标双方存在争议。一审法院认为，被告方认可2011年10月是制作了一份《新康天河新村项目议标文件》，对其真实性予以采信，但从被告新康建设集团公司提交的《中标通知书》看，可证实被告新康园公司在湖南天河国际大酒店及新康·天河新村建设工程施工项目中进行了招投标，被告新康建设集团公司为中标人。一审法院认为，本案焦点：1.原告要求确认两被告之间签订的合同无效，其主体是否适格。实际施工人相对于名义承包人而存在，是因名义承包人作为承包方签订建设合同后没有亲自完成施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。本案中被告新康园公司将其取得合法手续开发的天河新城项目中3#栋主体工程进行发包建设，为本案建设工程施工合同纠纷的发包方，被告新康建设集团公司通过招标程序获得该建设工程的承建资格，为名义承包人，原告方后启不具有建筑施工资质，但通过内部承包合同书的方式与被告新康建设集团公司合作，对该工程自行组织施工，为该项目的实际施工人，故在本案中，原告具有主体资格。2.本案中三份合同的效力如何确定。从两被告的内部企业登记基本情况表看，两被告公司均为依法成立的有限责任公司，依此不能确认两公司之间为母子公司，且被告新康建设集团公司是通过招标程序获得该建设工程的承建资格，故两被告公司于2012年1月16日签订的合同合法有效，而2012年1月8日订立的合同实际已被2012年2月26日新康建设集团公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》替代，故该合同与本案无关联性。原告要求确认其与被告新康建设集团公司于2012年2月26日签订的责任制承包合同无效，经审查，从该份责任制承包合同的内容看，主合同条款均同两被告之间签订的建筑安装工程施工合同书一致，但原告方后启与被告新康建设集团公司不存在劳务关系，亦非责任状上所称的项目经理，故该责任状的实质即被告新康建设集团公司将在被告新康园公司处承包的建筑工程施工合同权利义务转让给原告，由原告方后启作为该工程的实际承包方，而方后启作为普通自然人，不具备我国法律规定的承包此类工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告方后启与被告新康建设集团公司于2012年2月26日签订的建设工程项目施工责任制承包合同无效。3.本案涉及工程款如何进行结算，原告的主张能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予以支持。故对原告提交的湖南龙腾工程造价咨询有限公司作出的《新康天河新村3#栋结算书》，不予采纳。从本案审理过程看，原告没有提交有效证据证明其实际成本存在合同以外的工程变更、增加项目，且经查明，原告与被告新康建设集团公司及原告与被告新康园公司实际履行的合同对合同价款、承包方式等有明确约定，未有证据证明该合同对价款约定违背了当事人真实意思表示，该工程也已经验收合格。故对原告要求两被告按实际工程造价支付原告工程款8856200元的诉讼请求不予支持。对于本案中应支付工程价款具体金额确定问题，参照合同约定为依据，是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的，但同时，综合考虑本案中被告新康园公司就天河新村项目发包有6栋楼盘，其中已结算的栋号系按合同约定价格上浮50元每平方米计价，且结合本案无效工程施工合同的产生，原、被告均存在过错等因素，按照原合同约定价格1051元每平方米提高50元每平方米即1101元进行结算为宜。根据民法通则和合同法有关规定，认定被告方应付原告方后启工程款32895678元（含建安税款），核减已支付的32460015.62元，还应支付原告工程款435662.38元。4.原告要求退回工程押金及管理费，其请求是否合理。原告缴纳了工程押金3700000元，在合同履行过程中被告方已返还原告3515000元，尚余185000元未予返还，现工程虽未进行结算，但已竣工验收，故对原告要求退回工程押金185000元的诉讼请求，予以支持。对于原告称要求被告方返回管理费，因此份合同已经查实，确为违反法律强制性规定的无效建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，该笔由被告新康建设集团公司向原告方后启收取的575614元管理费，依法另行处理。被告新康园公司与被告新康建设集团公司于2012年1月16日签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同书》合法有效。2012年1月8日订立的合同实际已由2012年2月26日新康建设集团公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》替代，只能证明当时双方存在有磋商过程。2012年2月26日新康建设集团公司与方后启订立的《建设工程项目施工责任制承包合同书》，实质为被告新康建设集团公司将在被告新康园公司处承包的建筑工程施工合同权利义务转让给原告，由原告方后启作为该工程的实际承包方，而方后启作为普通自然人，不具备我国法律规定的承包此类工程的资质，故该合同无效。对于工程款的支付，根据民法通则和合同法有关规定，按照原合同约定价格1051元每平方米提高50元每平方米即1101元每平方米进行结算为宜，认定被告新康建设集团公司应付原告方后启工程款32895678元（含建安税款），核减已支付的32460015.62元，还应支付原告工程款435662.38元。原告缴纳了工程押金3700000元，在合同履行过程中被告方已返还原告3515000元，尚余185000元未予返还，现工程虽未进行结算，但已竣工验收，故对原告要求退回工程押金185000元的诉讼请求，予以支持。对于原告称要求被告方返回管理费，因此份合同已经查实，确为违反法律强制性规定的无效建设工程施工合同，该笔由被告新康建设集团公司向原告方后启收取的575614元管理费，由依法另行处理。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认被告湖南新康园房地产开发有限公司与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年1月16日签订的《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包书》有效；二、确认原告方后启与被告湖南新康建设集团有限公司于2012年2月26日签订的《建设工程项目施工责任制承包合同书》无效；三、由被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司支付原告方后启工程款435662.38元；四、由被告湖南新康建设集团有限公司退还原告方后启工程押金185000元；五、驳回原告方后启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款项汇入至：户名为，新化县人民法院执行款专户；开户行为，长沙银行新化支行；账号为，800157434220017）。本案受理费73790元，由原告方后启负担43790元，被告湖南新康建设集团有限公司、湖南新康园房地产开发有限公司负担30000元。二审审理期间，上诉人方后启向本院提交证据：1.工商登记资料，拟证明新康园公司系新康建设集团公司旗下子公司，两公司系母子公司关系。2.新化县人民法院（2014）新法民二初字第131号民事判决书，拟证明中标通知书中以及本案一审判决认定的由新康园公司发包的工程为天河大酒店及新康·天河新村与上述判决认定事实不一致，该判决认定天河大酒店的建设方不是新康园公司，同时证明两被上诉人之间存在虚假招投标。3.电视台录制的新闻调查视频，拟证明新化县住房和城乡建设局证实两被上诉人并未按照法定程序进行招投标，所谓的招投标手续系工程开工后所补办。4.土地使用权证复印件，拟证明目的同证据2。被上诉人新康建设集团公司经质证认为，该四份证据均不属于二审新证据，不予认可。证据1属于复印件，没有相关的机关单位证明复印件所记载内容的真实性，对真实性、关联性均持异议，不能达到其证明目的。证据2真实性无异议，但不能达到其证明目，该判决书不能证明天河大酒店和新康·天河新村两个项目中的天河大酒店的建设方不是新康园公司，事实上，该宗国有土地使用权在两被上诉人进行招投标前均属新康园公司，招投标后为了方便建设和管理，由新康园公司另行成立了湖南新康天河大酒店有限公司，并把其中的一部分土地使用权划转到酒店名下，所以才有建设方出现了两家不同的公司，故不能达到方后启所要证明的两被上诉人存在虚假招投标的目的。同时，判决书只有判决主项才有证明效力。证据3视频内容虚假，来源不合法，同时视频拍摄人员是利害关系人王斌、康送华、曹锦和等人通过非法手段、隐瞒客观事实的情况下形成的，视频的录制单位已进行了澄清并承认：原录制视频有失客观事实，愿意向两被上诉人赔礼道歉，并且明确撤回了该调查视频。此外，新闻调查视频本身对案件事实不具有证明力。证据4在2012年1月11日前该地块的土地使用权人是新康园公司，在招投标后才将该地块一分为二，即新康园限公司和湖南新康天河大酒店有限公司，其证明目的不能成立。被上诉人新康建设集团公司经质证认为，对证据1不予认可，照片模糊，看不清楚。证据2判决书作为证据使用时，只有判决结果能作为证据，其他部分需要主张方进行举证。证据3的真实性不予认可，拍摄过程不合法，属于偷录偷拍，且主导拍摄的是有利害相关的人员，不能达到其证明目的。证据4不是土地主管部门出具的，不能达到其证明目的。被上诉人新康建设集团公司向本院提交了本院作出的（2016）湘13民终第290号民事判决书1份，拟证明一审法院查明的事实和适用法律正确。上诉人方后启经质证认为，对证据的真实性无异议，但该案已向湖南省高级人民法院申请再审，目前已进入立案审查阶段。被上诉人新康园公司认可其证明目的。二审经审查，上诉人方后启及被上诉人新康建设集团公司提交的上述证据，本院将结合其他证据及庭审情况予以综合认定。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案所涉位于新化县上梅镇天华南路的天河新村项目3#栋的建筑施工工程，系由发包人即被上诉人新康园公司于2012年1月16日通过投标程序发包给本案被上诉人新康建设集团公司，双方签订了《天河国际大酒店及新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》，同年2月26日承包人即被上诉人新康建设集团公司又与本案上诉人方后启个人签订了《建设工程项目施工责任制承包合同》，即以内部承包的方式将该工程转包给上诉人方后启，之后方后启即组织施工队进场施工，该工程目前已经验收合格并部分交付给购买人使用，且在施工过程中被上诉人新康园公司已通过被上诉人新康建设集团公司已支付上诉人方后启工程款合计32460015.62元。上诉人方后启主张两被上诉人存在恶意串通及虚假招投标行为，但其并未提交足够证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应由上诉人方后启对此承担举证不能的不利后果。故上诉人方后启主张两被上诉人存在虚假招投标及恶意串通因证据不足本院不予认定。由于被上诉人新康园公司与被上诉人新康建设集团公司签订的《新康天河新村建筑安装工程施工承包合同》及新康建设集团公司与上诉人方后启签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》中均约定了“本工程按每平方米1051元整的固定单价进行大包干计价”，故结合本案所涉工程已验收合格并部分交付购买人使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……”之规定，本案应当参照合同约定价格结算，但考虑到本案所涉天河新村6号栋楼系按合同约定价格上浮50元每平方米计价，且因对于被上诉人新康建设集团公司与上诉人方后启个人签订的《建设工程项目施工责任制承包合同》为无效合同，本案各方当事人均有过错，故原审法院综合本案的实际情况对工程款按合同约定的单价上提高50元即1101元每平方米结算并无不当。综上，上诉人方后启的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人方后启的上诉，维持原判决。二审诉讼费73790元，由上诉人方后启负担。本判决为终审判决。审 判 长 张朝华代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一七年六月二十七日代理书记员 陈 觉附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”