（2017）浙民申302号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-11-15
案件名称
中国化学工程第十四建设有限公司与浙江建桥能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
中国化学工程第十四建设有限公司,浙江建桥能源发展有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）浙民申302号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国化学工程第十四建设有限公司。住所地：江苏省南京市六合区（大厂）新华路148号。 法定代表人：张传玉，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江建桥能源发展有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区环南街道西蟹峙。 法定代表人：周星增，该公司董事长。 再审申请人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四建公司）因与被申请人浙江建桥能源发展有限公司（以下简称建桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2016）浙09民终76号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 十四建公司申请再审称：（一）关于建桥公司提供的“说明”的效力。1.该“说明”形式上仅为便签，原审中十四建公司项目负责人程信基对本人签字的真实性提出质疑，称有部分并非本人书写，同时经一审法院委托鉴定也得出了非确定性意见，即不能确定系程信基本人书写。尽管宁波天童司法鉴定中心出具的笔迹鉴定意见为“倾向于同一人书写”，但根据《司法鉴定技术规范》中笔迹鉴定规范的规定，倾向于作为鉴定结论在性质上应当属于非确定性结论。另外，鉴定机构选取样本时并非要求程信基本人到场亲自书写其名字作为样本，鉴定程序明显违法。本案中，建桥公司提供的该份“说明”作为证据，其真实性不能得到确认，一审却对其确认，且在建桥公司未提供其他合法有效证据的情况下，仅凭该份真实性有异议的孤证，认定涉案工程已经确认结算完毕，驳回十四建公司的诉讼请求，不符合事实且缺乏证据。2.经程信基辨认，对该说明中“338防腐回扣”、“58优惠”、“给现金100万”、“给现金110万”、“给现金30万”都予以否认，虽然二审认为“给现金110万”和“30万”无支付凭证也无法说明具体支付经过，而支持十四建的上诉请求，但一、二审法院没有要求建桥公司对“说明”中“338防腐回扣”、“58优惠”、“给现金100万”提供证据证明，不符合必须要有全面证据证明的规定。3.“说明”中出现重大矛盾，假使最后付款220万元，而该“说明”左下部分数字合计为3205320元，这两个数字也不相符。4.“说明”的形式要件缺失。如果该份“说明”能作为结算清单，建桥公司的管理是非常混乱的。双方合同明确约定了结算的方式为承包人向监理人提交最终结算单五份，况且诉讼过程中十四建公司曾提交一份“宁波-舟山港西蟹峙石油储运工程五罐组及技改项目工艺设备安装结算费用编制说明”并附有结算费用汇总表，这份结算汇总表才是真正的结算，即便之后对该份结算汇总表金额有变更，也应该制作正式的打印稿由双方签字认可。（二）关于十四建公司主张的工程余款付款违约金。首先，一、二审法院以十四建公司曾有机会和条件扣收工程款而未扣收，认定系十四建公司对自身权利的处置，不能归责于建桥公司，明显错误。双方在施工中曾达成以虚增工程量来帮助建桥公司套现，这也是十四建公司在收取所谓签约合同全价2973.8194万元后将其中约定的套现金额2600万元款项返还给建桥公司的真实原因，和实际工程合同的履行并无关联。扣除建桥公司为此套现需要承担的税费126万元后余款2478194元作为建桥公司支付的进度款2478194元。况且除此之外，双方尚有总包合同在履行。其次，原判以双方合同约定，最终结清需要提交结清申请单，建桥公司在收到最终结清单后付款，而十四建公司未能证明已提交，故即使有余款待付，十四建公司亦无权主张，不符合事实。本案中，十四建公司诉请的是工程余款自2010年1月25日后的逾期付款违约金，因为双方在2010年1月10日以《汇总表》的形式共同确认涉案工程的审结工程量为8635519元，该汇总表应视为双方的最终结清单。根据合同约定，发包人应当在此后14日内支付全部工程余款，否则应当按约定承担逾期付款违约金。（三）关于十四建公司主张的进度款逾期付款违约金。本案中，建桥公司逾期支付进度款的违约事实明显，十四建公司已放弃部分合法权益，从涉案工程全部完工并已移交给建桥公司之日即2009年8月31日后的次日起算，故原判以十四建公司在施工过程中未提报相应的工程量及付款报告等为由，驳回十四建公司要求建桥公司支付自2009年9月11日起至实际决算日期间的逾期支付进度款违约金，没有事实和法律依据。一、二审阐述“由于双方往来款项并未对两个合同进行区分，被告的某些付款虽无证据证明是专门针对本案工程支付，但同时亦不能排除为本案工程支付的可能性”，这明显忽视前案生效判决的认定。（四）关于扣除338万元的防腐差价款问题。338万防腐差价款是另一个独立的合同中涉及的防腐工程款，涉及金额为1308万元，该合同纠纷已经舟山中院处理完毕，与本案纠纷不相关联。十四建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于工程款问题。根据查明的事实，双方虚增工程量从而约定合同价为29738194元，案涉工程实际工程总价为863万元。2010年1月6日、1月8日建桥公司分两次按签约合同价汇给十四建公司29738197元，十四建公司扣除虚增工程量增加税款126万元和2478194元工程款后，将其余2600万元返还给建桥公司。双方当事人对上述事实无异议，现争议的是剩余工程款是否结清。建桥公司原审中提供2010年7月22日“说明”一份，以证明工程款全部结清。经一审法院委托鉴定，“说明”中程信基签名字迹与样本上的程信基签名字迹，能够反映出同一书写人的书写习惯，倾向于是同一人书写。十四建公司申请再审时对样本真实性提出异议，经审查，程信基的检材样本由建桥公司提供，一审法院曾将检材样本复印件送达给十四建公司，并通知十四建公司如有异议在5日内提交书面意见，但十四建公司并未提出异议。十四建申请再审时对检材样本提出异议，以此主张鉴定程序不合法，依据不足，本院不予采信。原审法院依据鉴定意见，认定“说明”中的程信基签名系程信基本人所签，并无不当。双方对“说明”中记载的“工程款863，其中已付应扣除247，还需付工程款616”不持异议，现十四建公司主要对“说明”中“扣338防腐回扣，58优惠，最后付款220万”以及“2010.8.9扣剩余钢板805320元，给现金100万，给现金110万，给现金30万”的内容有异议，认为这些内容均是建桥公司事后添加的。本院认为，程信基作为十四建公司的合同签约代表和项目负责人，其在“说明”中已签名确认，且无证据证明建桥公司存在事后添加的行为，故应认定程信基对“说明”中的内容予以认可。“说明”中记载的应扣除的338万防腐回扣和扣除剩余钢板805320元，亦有生效的法律文书和其中书证相印证。关于“说明”中有关已付款的内容，其中一笔“给现金100万”与本案工程款无涉，另外“给现金110万”和“给现金30万”两笔，由于建桥公司没有提供相应支付凭据也无法说明具体支付经过，二审法院不予确认并作了相应的扣除。据此，原判认定建桥公司尚有140万元工程款未付，并无不当。 （二）关于工程款逾期付款违约金。2010年1月10日双方以《汇总表》的形式确认案涉工程工程款为8635519元。而2010年1月6日、1月8日，建桥公司已分两次按签约合同价汇给十四建公司29738197元，远超结算价。十四建公司完全有条件扣收实际工程款，但十四建公司未扣足工程款反而返还建桥公司2600万元，系对自身权利的处分。原判按建桥公司尚应支付的工程款140万元，自十四建公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利息的四倍5.76%计算逾期付款违约金，并无不当。 （三）关于进度款逾期付款违约金。按照案涉《施工合同》的约定，当月进度款在扣回当期应扣预付款和5%保证金后按90%支付，当月进度款在下月20日前付清，承包人在每个付款周期末向监理人提交进度付款申请单，发包人逾期不支付进度款的每天按计量进度款的1‰支付违约金。由此可见，进度款的支付需十四建公司报请支付。本案中，十四建公司并未提供进度付款申请单，且在2010年1月6日、1月8日建桥公司共计汇给十四建公司29738194元，但十四建公司未足额扣工程款反而返还给建桥公司2600万元，系对自身权利的处分，因此原判对十四建公司主张的进度款逾期付款违约金不予支持，并无不当。 综上，十四建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中国化学工程第十四建设有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审 判 长 卢世昌 审 判 员 田建萍 代理审判员 陆秋婷 二〇一七年六月二十七日 书 记 员 叶 战 更多数据：