（2016）粤20民终1982号
裁判日期: 2017-06-27
公开日期: 2017-08-29
案件名称
徐建平、钟军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省中山市中级人民法院
所属地区
广东省中山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐建平,钟军,邓日新,欧阳本富,广东华拓建设有限公司,梁家宝,姚五华
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1982号上诉人（原审原告）：徐建平，男，1967年7月16日出生，汉族，住广东省龙川县。上诉人（原审原告）：钟军，男，1967年7月9日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。上诉人（原审原告）：邓日新，男，1965年6月4日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：欧阳本富，男，1968年12月25日出生，汉族，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：广东华拓建设有限公司。住所地：广东省中山市板芙镇创业路雅芳湖庭***号商铺。法定代表人：梁伟侦，该公司经理。委托诉讼代理人：梁开健，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑新佳，广东千里行律师事务所律师。原审第三人：梁家宝，男，1971年5月8日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：姚五华，男，1968年4月8日出生，汉族，住湖南省耒阳市。上诉人徐建平、钟军、邓日新因与被上诉人欧阳本富、广东华拓建设有限公司（以下简称华拓公司）及原审第三人梁家宝、姚五华建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐建平、钟军、邓日新上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判欧阳本富、华拓公司承担向徐建平、钟军、邓日新支付工程款的连带责任；4.判决欧阳本富、华拓公司支付漏算的工程款57847.04元；5.欧阳本富、华拓公司按违约总额每日的1%支付违约金；6.利息损失应当按照四倍银行利率计算。事实和理由：一、欧阳本富属于挂靠经营，华拓公司应当承担连带清偿责任。二、一审法院认定徐建平、钟军、邓日新并未履行施工搭设排山脚手架合同第二至四条的约定，造成自身违约，但结合本案证据材料，可以证明欧阳本富、华拓公司已经认定徐建平、钟军、邓日新完成合同约定的义务，且欧阳本富、华拓公司实际利用徐建平、钟军、邓日新的钢竹排山脚手架进行施工使用。三、一审诉讼中，被上诉人华拓公司对本案中的中山市起湾路李智华厂房B的钢竹排山脚手架有确认，对工程建筑挂靠有确认，华拓公司对报建证件挂靠有确认，对合同有确认，对自行拆除脚手架有确认，一审法院对重要证据未予认定。四、一审法院认为徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司同时构成违约属于对合同的理解错误。本案所涉合同有履行先后顺序，而并非一审法院认定的应该同时履行。二审诉讼中，徐建平、钟军、邓日新向本院申请撤回前述第5项上诉请求。被上诉人华拓公司辩称，本案中广东华拓建设有限公司作为总承包方，将工程分包给梁家宝，梁家宝又转包给姚五华，姚五华又将部分工程转包给欧阳本富，欧阳本富再将部分工程转包给徐建平、钟军、邓日新。广东华拓建设有限公司不是本案合同的相对方，且已向梁家宝、姚五华支付完了全部工程款，不应再向徐建平、钟军、邓日新承担工程款。被上诉人欧阳本富未向本院提交答辩意见。原审第三人梁家宝未陈述意见。原审第三人姚五华未陈述意见。上诉人徐建平、钟军、邓日新共同向一审法院起诉请求：判决欧阳本富、华拓公司连带支付工程款91600.16元及利息损失（自2010年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2010年6月8日，李智华与华拓公司签订协议书，约定李智华将位于中山市起湾道起湾沙总建筑面积3824平方米的厂房一幢给华拓公司施工，工程名称为：李智华厂房B；工程内容为厂房土建及钢结构部分，工期为180天，拟从2010年6月15日开始施工。2010年6月7日，华拓公司与梁家宝签订建设工程施工分包合同，约定华拓公司将上述李智华厂房B工程的土建工程以2141440元的价格分包给梁家宝施工。6月8日，梁家宝以华拓公司的名义，与李智华签订补充协议书，梁家宝在“承包人委托代理人”处签名捺印。协议约定：李智华将其工程发包给华拓公司，承包范围为经双方确认的全套施工图纸所包含的土建、钢结构、室内外给排水工程（不含桩基础），承包方式为承包人包工包料，合同价为2141440元。2010年8月25日，梁家宝（转包人）又与姚五华、李建宗（承包人）签订转包合同书，约定梁家宝将其承包的上述工程转包给承包人，承包范围为经双方确认的全套施工图纸所包含的土建、钢构、室内、外排水工程（不含桩基础）。李建宗虽在承包人的代表人处签名，但实际为姚五华一人承接。此后，欧阳本富以405元每平方米的价格从姚五华处承接了土建工程，双方在前述转包合同书的第一页工程承包范围处作了更改后在该页右上角签名即作为欧阳本富与姚五华的合同。承包范围为：经双方确认的全套施工图纸所含的土建、钻窗、室内外排水工程（不含桩基础）。按地面平方计算每平方405元，另包括土建送检与拖工员、水电的费用。欧阳本富承接土建工程后，将其中的排栅工程发包给邓日新。2010年11月17日，欧阳本富（甲方）与邓日新（乙方）签订了合同书，约定甲方将外墙的脚手架工程发包给乙方施工，具体承包条款如下：一、承包方式：甲方工程以包工包料方式，承包给乙方搭设外包施工，包安全，包质量。二、工程内容：1.外墙双排脚手架各项内容，包括有关规定搭设安全挡板，搭设吊料平台及施工梯等。2.本工程按双排脚手架搭设结构，设1.8m的高度设一度施工平桥，桥面用高竹铺设，间距净空不大于0.8cm，每度施工平桥中间一条平杆立杆间距不超过1.8m。3.搭设及用料必须符合排栅搭设的有关国家及中山市地方的规定要求。三、工程造价及工程要求：本工程外墙脚手架按元/㎡结算，吊料平台按四周长×高按排栅计算元/㎡结算，按每一层楼面计算。拉车平桥面不超过1.5m宽，实搭长度按2面计算。平桥搭设按排栅单价计算，施工梯按实际挂网长度×高度1m宽2面计算，按排栅单价计算。安全挡板面积20元/㎡，外墙排栅封顶按实际搭设挂网长度×高度计算，通道口、排栅内的建筑物凹凸及挑棚另计，提升架三边用竹围护挂安全网每平方米按15元计算。在201年月日止工期按合同日期共天。含晴雨及节日假期，若超出所定工期天，由超期第一天起计算按搭设排栅总数一平方米计算。超期工程误工每日按总价1%元，拆排栅前甲方要和乙方结算出该项工程总量。四、付款方式：1.乙方进场施工后，甲方按乙方实搭工程量支付%；2.工程封顶按工程总量支付70%；3.甲方要求乙方拆排栅支付20%；4.所有排栅拆完后支付10%；5.余下工程款甲方在天内付清，若有拖欠工程款现象按总价每日1%计给乙方当误工费。……八、工程量计算方法：内外墙双排脚手架按外围长度乘外围高度正负0下计起到建设委员会规定建筑物超出1.2计算，按四周展开计算、实搭实计。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方代表签字生效且有法律效力。欧阳本富与邓日新于当日分别签名。2010年10月21日，邓日新与钟军、徐建平签订了合同协议书，约定三人共同合作邓日新承接的排栅工程。2010年11月30日，邓日新收到欧阳本富支付的1万元工程款。由于按双方约定搭设的钢竹结构脚手架不符合要求，安监站要求重新整改为全钢脚手架。为此，欧阳本富与邓日新协商拆除不合要求的排栅，重新搭建排栅事宜。2010年12月22日，欧阳本富以华拓公司的名义与邓日新签订外墙脚手架合同书（以下简称合同书二），约定：内外墙双排手架以钢结构搭设，每平方米23元整。欧阳本富于12月23日另行支付1万元工程款给邓日新。2011年7月26日，邓日新因与欧阳本富在工程款的支付及排栅拆除上起争议并向中山市公安局东区分局报警。徐建平、钟军、邓日新主张其计算的工程款是以欧阳国强与其确认的收方总面积5976.48平方米，按合同书约定的17元/㎡计，总计为101600.16元，扣除被告已支付的1万元工程款，尚欠91600.16元。徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富均确认合同书及合同书二均是针对同一工程，工程的总面积是一样的，只是搭设结构不同。第一份合同（合同书）约定的是搭设钢竹结构，但应安监局检查及责令整改的要求，因钢竹材料不合格需改用全钢结构，故签订第二份合同（合同书二）。但双方对合同签订的时间及履行情况各执一词。徐建平、钟军、邓日新称搭设的排栅共六层，并称第一份合同即合同书签订的时间为2010年10月17日，施工期限至2010年12月，工期为60天，包括从搭设到拆除的时间，搭设6层脚手架只需要20天左右。徐建平、钟军、邓日新称自2010年10月17日开始施工，不知安监局何时检查，但在安监局检查责令整改时，合同书约定的钢竹结构排栅已全部搭设完毕，并称合同书二约定全钢结构，合同书二约定的全钢结构也全部完成，但徐建平、钟军、邓日新明确本次诉讼仅主张合同书约定按钢竹结构搭设排栅的工程款，对合同书二涉及的权利不予主张。欧阳本富、华拓公司称：合同书约定按钢竹结构搭设，合同书二约定按全钢结构搭设。合同书签订后，欧阳本富先支付了1万元给邓日新，邓日新开工后不久，在工程开工大约20多天，徐建平、钟军、邓日新排栅搭了约一半的时候，安监局执法人员于12月14日过来检查称，靠马路边两面墙要用全钢搭排栅，要求整改，所以欧阳本富、华拓公司就找邓日新协商要求靠马路边的两面墙改要全钢，双方就签订了合同书二，并支付了另外1万元给邓日新。欧阳本富、华拓公司称之所以同意按23元/平方米计，是因为要拆钢竹结构再建全钢结构，需要拆一条竹子再补一条钢，工程量较大，所以约定的工程价比市场价要高。为此，双方庭审中均提交合同书及照片拟证明各自陈述的事实。徐建平、钟军、邓日新提交的合同书相比欧阳本富提交的合同书，在欧阳本富提交的合同书中空白处予以手写填写，其中：工程内容处填写按双排脚手架搭设钢竹结构，工程造价处填写为“本工程外墙脚手架按17元/㎡结算”，第三条工期空白处填写“在2010年10月17日至2010年12月1日止工期按定合同日期共60天。含晴雨及节日假期，若超出所定工期5天，由超期第一天起计算按搭设排栅总数一平方米计算。付款方式空白处填写为“1.乙方进场施工后，甲方按乙方实搭工程量支付30%；2.工程封顶按工程总量支付70%；3.甲方要求乙方拆排栅支付20%；4.所有排栅拆完后支付10%；5.余下工程款甲方在15天内付清，若有拖欠工程款现象按总价每日1%计给乙方当误工费”。另徐建平、钟军、邓日新提交的合同书签订时间为“2010年10月17日”，其“10月”由“11月”涂改而来。欧阳本富提交的合同书详见前述查明的合同书条款，笔迹无涂改。双方提交的合同书除以上不同外，其他条款一致。双方均称以自己提交的合同书为准，不确认对方提交的合同书。徐建平、钟军、邓日新庭审中首先称合同书的上述更改系欧阳本富自行修改，经一审法院征询是否申请笔迹鉴定以及不申请的法律后果后，徐建平、钟军、邓日新则称合同书中手写增加的部分和落款日期的更改不是邓日新本人修改的，也不是欧阳本富修改的，是欧阳本富签名离开后，邓日新和在场的人说“价格你们都听到啦”，然后由在场的人手填修改的。邓日新亦未申请笔迹鉴定。诉讼中，华拓公司在举证期限内自行委托广东鸿厦工程管理咨询有限公司对完成整个排栅工程的工程量进行评估造价，其提交2013年12月5日该公司编制的《李智华厂房B脚手架工程造价书》，造价书评估的工程量综合脚手架为2633.95平方米，单排脚手架工程量1075.20平方米。欧阳本富、华拓公司称该造价书中综合脚手架（又称双排脚手架）按广东省通用标准21.35元/平方米计，单排脚手架（又称里脚手架）按5.59元/平方米计，造价书评估的工程款为62245.20元。徐建平、钟军、邓日新认为该造价书中没有计算架空的2.6米，不确认该造价书。华拓公司与邓日新各自提交的造价书对整个排栅工程的工程量计算方法及面积测量上主要有如下分歧：1.欧阳本富、华拓公司称图纸中有16根柱子，围绕柱子搭建的脚手架是单排脚手架，单排脚手架单价未在合同中约定，故应按广东省通用标准5.59元/平方米计，按单排脚手架测量并计算为6010.37元；徐建平、钟军、邓日新称自己围绕柱子搭建的是综合脚手架（即双排脚手架），应按综合脚手架测量并计算，单价按合同约定的17元/平方米计，由此与欧阳本富、华拓公司计算出入为几万元；2.华拓公司按图纸计，徐建平、钟军、邓日新测量和计算方法比图纸多出2.6米。双方分歧导致造价结论相差几万元。华拓公司虽认为徐建平、钟军、邓日新擅自修改约定的综合脚手架单价，认为约定的综合脚手架单价应为15元/平方米，庭审中，华拓公司同意并确认钢竹结构综合脚手架单价按17元/平方米计。诉讼中，一审法院向双方释明，鉴于李智华厂房B工程已竣工投入使用，排栅在现场不存在，故对于徐建平、钟军、邓日新实际搭建的排栅工程量不属于评估的技术问题，而涉及法院认定的问题，解决双方的争议只能首先对完成整个排栅工程的工程量进行评估，再根据法院认定的实际搭建排栅工程量的比例最终确定。因双方对整个工程量不能协商一致，故一审法院分别依徐建平、钟军、邓日新及华拓公司的申请依法委托广东建瀚工程管理有限公司（以下简称建瀚公司）对涉案排栅脚手架工程进行评估、鉴定。一审法院于2014年2月20日组织徐建平、钟军、邓日新、欧阳本富、华拓公司到现场勘察并确定评估对象。徐建平、钟军、邓日新以合同已约定单价为由申请仅评估排栅的面积，认为高度按加1.2米计。华拓公司、欧阳本富称经整改后厂房西面和北面搭建的是全钢，东面和南面搭建的是钢竹，全钢单价按23元/㎡计，钢竹单价按17元/㎡计，单排脚手架按双方口头约定的6元/㎡计。关于面积，长度只有两个面加长0.8米，高度加1米，拱形部分单独计算，以图纸为基础增加，欧阳本富、华拓公司申请按其主张的单排脚手架、综合脚手架分开计。一审法院要求评估公司按图纸和相关规范进行测量和计算，若根据相关规范认定室内柱子搭建的只能是单排脚手架，则该部分按规范计算。评估过程中，因双方均无法提供李智华厂房的施工图纸，一审法院调取了（2012）中一法民一初字第2167号（以下简称2167号）原告李智华诉被告华拓公司、姚五华、梁家宝建设工程施工合同纠纷案中李智华提供的设计施工图纸，作为评估的依据。建瀚公司于2014年6月18日、2014年9月1日分别按照徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司各自申请评估的范围并按高度按规则、高度加1米、高度加1.2米各做出两份评估报告的初稿。徐建平、钟军、邓日新对初稿提出异议，后建瀚公司于2014年9月4日对一审法院做出了书面的异议回复。2014年9月19日，徐建平、钟军、邓日新向一审法院提交了更换鉴定机构的申请书，一审法院未予准许。2015年2月9日，徐建平、钟军、邓日新再次提出异议，建瀚公司应一审法院的要求于2015年6月15日做出JHZS2014-0213号鉴定报告，报告结论同初稿。徐建平、钟军、邓日新对该鉴定报告提出异议，建瀚公司于2015年8月14日应一审法院2015年7月13日的发函要求做出回复后的评估报告，鉴定的分部工程项目有所增加，故工程量有所增加。徐建平、钟军、邓日新于2015年9月9日再次提出鉴定报告的异议，其认为鉴定报告中涉及的工程计量、计价存在争议，依据不准确，有众多错误，并认为建瀚公司代行法院职权判断工程量是否系徐建平、钟军、邓日新完成，因而对欧阳本富、华拓公司不确认徐建平、钟军、邓日新完成的部分工程漏评，不符合法院指定的评估要求，故申请再次补充鉴定，否则重新鉴定。后一审法院书面通知建瀚公司进行复核，要求建瀚公司按照一审法院现场勘察时指定的评估要求做出评估鉴定。建瀚公司遂于2015年9月21日作出最终的鉴定报告，并针对徐建平、钟军、邓日新提出的各项异议书面回复如下：“1.徐建平、钟军、邓日新提出“第一项第1-5款厂房四周外墙至排栅架子的内笼立管有1.3米的，每一款每一头外墙至立管之内两头是2.6米（评估中只算了0.8米），还有每一项算少了1.8米”，2014年2月20日在现场脚手架已拆除，边宽加长现场无法看到，徐建平、钟军、邓日新和欧阳本富、华拓公司所述不一致，故我司询问市场常规做法边宽加长每边暂按0.8米考虑计算；2015年8月7日欧阳本富、华拓公司质证对徐建平、钟军、邓日新提交的资料不确认，故我司询问其市场常规做法边宽加长每边暂按0.8米考虑计算；2.徐建平、钟军、邓日新提出“第二项1-2款对中间（2行柱子每行柱子两边每边1排两边就是两排的排栅脚手架）2行柱子排栅脚手架的平方量还未计算，在（评估中只算了水泥柱中四框单排排栅脚手架）”，2014年2月20日在现场脚手架已拆除，欧阳本富、华拓公司也不认可徐建平、钟军、邓日新做法，故我司按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》脚手架工程计算规则计算，2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》是调解工程造价纠纷、鉴定工程造价的依据。3.徐建平、钟军、邓日新提出“厂房内四周双排排栅脚手架，在对厂房内四周双排排栅脚手架不计算是严重违反鉴定程序更是严重违法的，评估鉴定有部分疏漏未计算平方量和份额的，请按程序计算。”我司将分别按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》脚手架工程计价规则和徐建平、钟军、邓日新所述双排脚手架计算调整报告，由法院判决；4.徐建平、钟军、邓日新提出“对双方要求鉴定排栅脚手架每一个平方量的价格问题：评估报告六结果中，在评估报告中只看见评估造价，没有看见每一个平方米的价格鉴定，双方要求价格不鉴定的”2014年2月20日现场笔录中，徐建平、钟军、邓日新要求只鉴定工程量，欧阳本富、华拓公司要求鉴定总造价，故我司报告才将工程量和总造价分别鉴定，在报告中合同规定的按合同规定价格，无合同规定的按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》计价，“措施项目计价表（二）”中有每一个平方米的价格。”建瀚公司同时出具JHZS2014-0213鉴定报告，鉴定说明如下：1.李智华厂房东、西门上部为拱形，高度按拱形最高点和最低点取平均值来考虑；2.2014年2月20日在现场脚手架已拆除，边宽加长现场无法看到，徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司所述不一致，故询问市场常规做法边宽加长每边按0.8米考虑；3.李智华厂房内部柱子、厂房内部梁排栅脚手架按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》脚手架工程计算规则计算；4.厂房内四周排栅脚手架按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》脚手架工程计算规则和徐建平、钟军、邓日新所述双排脚手架分别鉴定，由法院判决；5.按法院的意见、笔录分别评估整个工程的工程量及造价。鉴定结论如下：（一）高度按规则计，工程量为5488.58平方米（厂房内四周排栅脚手架除外），造价为89478.34元。具体分部工程为：1.厂房四周排栅脚手架：2910.87㎡，造价为57912.94元（厂房东、南方向排栅脚手架1506.14㎡，按合同约定的钢竹排栅单价17元/㎡计，总价25604.38元；西、北方向排栅面积1404.72㎡，按全钢排栅单价23元/㎡计，总价32308.56元）；2.厂房内部柱子排栅脚手架1191.84㎡，总价9338.91元；3.厂房内部梁排栅脚手架1069.30㎡，总价19889.78元；4.厂房内部厕所、会客、门厅里脚手架111.65㎡，总价427.61元；5.厂房内部厕所、会客、门厅满堂脚手架204.93㎡，造价1909.1元。（二）按欧阳本富、华拓公司主张高度加1米计算，工程量5833.69㎡（厂房内四周排栅脚手架除外），造价为95188.13元。具体分部工程为：1.厂房四周排栅脚手架：3159.98㎡，造价为62870.5元（厂房东、南方向排栅脚手架1634.84㎡，总价27792.28元；西、北方向排栅面积1525.14㎡，总价35078.22元）；2.厂房内部柱子排栅脚手架1287.84㎡，总价10091.14元；3.厂房内部梁排栅脚手架1069.30㎡，总价19889.78元；4.厂房内部厕所、会客、门厅里脚手架111.65㎡，总价427.61元；5.厂房内部厕所、会客、门厅满堂脚手架204.93㎡，造价1909.1元。（三）按徐建平、钟军、邓日新主张的高度加1.2米计，工程面积为5902.72平方米（厂房内四周排栅脚手架除外），造价为96329.99元。其中：厂房东、南方向1660.58㎡，西、北方向1549.22㎡，四周排栅脚手架面积合计3209.81㎡，厂房内部柱子排栅脚手架1307.04㎡，其他三项面积与造价与上述计算一致。经徐建平、钟军、邓日新提出上述异议后，建瀚公司按法院要求补充对实际存在的厂房内四周排栅脚手架予以鉴定评估，是否为徐建平、钟军、邓日新完成则由法院判决，该项目评估结论为：1.按徐建平、钟军、邓日新主张的双排脚手架，面积计为2795.18㎡（单价按22.15元/㎡计），措施项目费为61913.24元，加上堤防维护费及税金2173.15元，合计64086.39元。2.按规则，以里脚手架计，面积为3761.44㎡（单价按13.85元/㎡），措施项目设施费52095.94元，加上堤防维护费及税金1828.57元，该部分造价53924.51元。徐建平、钟军、邓日新及华拓公司各向建瀚公司支付鉴定费1400元。徐建平、钟军、邓日新确认第4、5项工程非其所完成，但称第1、2、3项分部工程及补充鉴定的“厂房内四周排栅脚手架”部分在徐建平、钟军、邓日新单方委托的评估报告中都存在，现场勘察时也提及到，都是徐建平、钟军、邓日新完成的，在现场和图纸上可以反映出来。一审法院依华拓公司的申请向中山市公安局调取邓日新于2011年7月26日报警后公安机关的处理情况记录，其中2011年4月13日邓日新的笔录提到：“2011年1月份左右，我帮华拓公司工地搭棚架，因增加工程需要材料，所以暂停工程进度，将以上材料放在华拓公司工地内，他们有保安看管的，到今天我才发现以上材料被不见所以才到起湾派出所备案。”2011年7月30日公安机关询问欧阳本富“你有没有与欧阳本洪签订合同”，欧阳本富称“没有”，“我叫欧阳本洪过来时，只要求他帮我将原有的钢管脚手架重新搭建好和加高。欧阳本洪的工程量是很少的，所以他很快就做完了”。该日的询问笔录中，欧阳本富向公安机关陈述“邓日新的钢管脚手架还放在上述工地里，其中还有一部分没有拆下来”。2011年8月4日公安机关对王淑礼的询问笔录中记录：王淑礼称其在李智华B厂房做外墙装修泥工工作，应公安机关的要求前来说明情况，公安机关询问其是否认识搭架子的那名老板，王淑礼称“刚开始不认识，过后看到欧阳本富和一名年龄约50岁左右的男子在工地上发生争吵的时侯，后来才知道那名男子就是搭架子的老板。”公安机关询问“你知道他们是因何事发生争吵吗”，王淑礼答：“因为搭架子的那名老板搭的架子不够宽也不够高，被东区安监局检查时，就发现不合格，就立即叫我们工地停工，当时欧阳本富也打过电话和搭架子的那名老板说这件事情，还叫他赶快叫人把架子搞好，欧阳本富都叫了几次，但是我们都不见搭架子的那名老板安排人过来搞，之后还是欧阳本富自己叫其他人把架子搞好我们才能动工，所以我觉得他们是因这个而发生争吵的。”邓日新称不认识王淑礼，不认可其笔录；华拓公司认为邓日新的笔录中提到其确实停工，王淑礼的笔录也证实邓日新停工一段时间后欧阳本富找其他人把剩余的排栅搭好。2010年12月14日，中山市安全生产监督管理局对华拓公司作出责令改正指令书，指出4点问题，包括施工现场排栅使用钢竹混搭，扫地杆搭建过高，未有按要求张挂安全网等问题，并限于2010年20日前整改完毕。2010年12月20日，该局复查时向华拓公司发出整改复查意见书，复查意见是该单位已在整改期限按要求对不合格的项目实行整改。2011年1月26日，中山市建设监理有限公司向华拓公司发出工程暂停令，通知其必须于2011年1月26日8时起对本工程的主体部位实施暂停施工，重新搭设钢排栅及安全网等。因本案双方因工程量发生争议，华拓公司没有支付工程款给徐建平、钟军、邓日新，引发邓日新及其聘请的工人的劳资纠纷。邓日新、徐建平、钟军三人代表十五名工人（包括该徐建平、钟军、邓日新本人）于2011年9月30日向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华拓公司支付相应工资款。该会于2011年12月30日作出中劳仲案字[2011]3769号仲裁裁决：一、华拓公司须支付除邓日新以外的其余14名申请人2010年10月17日至2011年2月17日的工资共计88620元；二、驳回邓日新的仲裁请求。华拓公司不服，向一审法院提起（2012）中一法三民六初字第38号等14件追索劳动报酬纠纷，要求无须支付工资，一审法院分别作出民事判决，判令：一、邓日新于判决生效之日起七日内向徐建平、钟军等14人支付工资；二、如邓日新未能支付上述第一项的工资，华拓公司应予以垫付；垫付的工资款总额超出应付工程款的部分，华拓公司有权向邓日新追偿；三、驳回华拓公司的诉讼请求。华拓公司不服提起上诉，中山市中级人民法院作出（2012）中中法民六终字第832号终审判决或裁定，除徐建平、钟军、叶水新追索劳动报酬三案经二审改判为维持原审判决第一项、撤销第二项、第三项判项外，其他11件案裁定准许华拓公司撤回上诉。一审庭审中，邓日新称其仅在工人向其追讨的时侯支付了部分工资，不清楚14名工人是否申请执行，华拓公司称上述判决华拓公司承担垫付责任的11件民事生效判决生效后，其尚未垫付工资给工人。姚五华、李智华、华拓公司之间因工程款问题涉及另外两案诉讼。2012年7月17日，姚五华向李智华、华拓公司、梁家宝提起建设工程施工合同纠纷，要求华拓公司、梁家宝支付工程款226685元及利息，李智华在欠付工程款范围内对姚五华承担付款责任。一审法院作出（2012）中一法民一初字第1514号（以下简称1514号）民事判决，认定华拓公司已经足额履行付款义务，据此驳回姚五华的诉讼请求。李智华于同年10月22日向华拓公司、姚五华、梁家宝提起诉讼，要求三被告支付修复费用及工程延期的损失，一审法院作出2167号民事判决，认定李智华厂房B工程已经竣工验收合格，竣工日期为2011年9月15日，判令华拓公司、梁家宝、姚五华共同向李智华支付漏水修复费用19万元及工期延误赔偿款10万元，合计29万元。1514号、2167号民事判决作出后，各方均未上诉，两判决已生效。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。邓日新等三人与欧阳本富均没有建筑施工企业资质，双方签订的合同书应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二条规定，由于涉案工程已竣工并交付使用，若一审法院认定欧阳本富欠付工程款，则徐建平、钟军、邓日新请求按合同约定支付工程款，应予支持。华拓公司将其承接的土建工程分包给梁家宝，梁家宝又转包给姚五华，姚五华将部分工程分包给欧阳本富，根据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。由于生效的1514号民事判决，认定华拓公司已经足额支付了工程款，其已不欠付梁家宝、姚五华的工程款，故徐建平、钟军、邓日新要求华拓公司承担连带付款责任，理据不足，一审法院应予驳回。关于徐建平、钟军、邓日新的主体资格，虽合同书系邓日新一人签订，但徐建平、钟军、邓日新提交了证据证实涉案工程属徐建平、钟军、邓日新合伙承包，且邓日新自愿将本案的债权由徐建平、钟军、邓日新共同分享，不影响债务人的权利，故徐建平、钟军、邓日新有权作为适格的当事人提起诉讼。关于邓日新是否完成搭建整个排栅的工程量。根据查明的事实，欧阳本富、华拓公司提交的证据及一审法院调取的笔录仅可以证实邓日新等人确实曾暂停工程进度，以及部分排栅工程由欧阳本洪完成，尚不能证实徐建平、钟军、邓日新仅搭设了一半的高度。由于徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司签订过两份合同，先后约定按钢竹结构和全钢结构搭设，欧阳本富也称合同书二签订以后另行支付1万元给徐建平、钟军、邓日新用来再次租赁钢管，徐建平、钟军、邓日新按欧阳本富、华拓公司的要求搭设钢竹结构，将原约定的钢竹结构中途改成全钢结构必然导致钢管数量的增加，据此也可对徐建平、钟军、邓日新停工做出合理的解释。欧阳本富、华拓公司提交的证据不能证实徐建平、钟军、邓日新暂停工程时钢竹结构是否搭设完毕，不排除徐建平、钟军、邓日新按钢竹结构搭设完毕后，因全钢结构需要增加钢管而中途停工的可能或者钢竹结构主体搭设已基本完成，边拆边搭的整改过程中因材料不够而停工。欧阳本富陈述在2011年1月26日收到工程暂停令后通知邓日新整改，邓日新一直推脱，欧阳本富找欧阳本洪做完剩余的工程，欧阳本富陈述的该停工日期以及安监局2010年12月14日责令整改时距离2010年11月17日合同书的签订已相差一段时日，无法由此推断邓日新仅搭设一半高度。从劳动争议仲裁案件看，徐建平、钟军、邓日新等人雇请了10多名工人，10余人于一个月内搭设6层排栅并非不可能。更何况，徐建平、钟军、邓日新义务的履行涉及两份合同书，徐建平、钟军、邓日新仅主张第一份合同书即按钢竹结构搭设排栅的工程款，没有证据证明徐建平、钟军、邓日新履行的中止出现在哪份合同书的履行阶段，在本案工程量评估时，徐建平、钟军、邓日新也自认评估报告中的部分工程确非本人完成，这与欧阳本富、华拓公司另找人完成剩余工程亦能吻合。综上，欧阳本富没有证据证明徐建平、钟军、邓日新钢竹结构的排栅仅搭设一半高度，根据排栅最终已搭设完毕的情况以及欧阳本富关于欧阳本洪工程量很少的相关陈述，一审法院认定徐建平、钟军、邓日新已基本履行合同书约定的搭设钢竹脚手架的义务，工程量根据双方确认的图纸及现场勘察计（剔除徐建平、钟军、邓日新确认非其完成的部分）。关于鉴定报告能否作为证据采纳的问题。鉴定报告根据双方无异议的图纸及现场勘察作出，尤其在徐建平、钟军、邓日新多次提出异议后，一审法院通过补充鉴定、补充质证的方式完善评估结论，最终的评估结论符合法院指定评估的要求，至于徐建平、钟军、邓日新异议中提及围绕16根柱子搭设的系双排脚手架，以及测量计算方法的异议等，涉及法院认定采信问题而非鉴定程序合法性问题。鉴定程序虽依一方当事人申请启动，但并非必须按该方当事人要求的标准进行鉴定，否则失去了鉴定的中立客观性，失去启动鉴定程序的意义。本案中，鉴定结论的依据客观，结论详尽具体，徐建平、钟军、邓日新的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条应予准许重新鉴定的情形，原告申请重新鉴定的理由不成立，一审法院不予准许。关于工程量和工程造价的认定问题，涉及对鉴定报告的采信。徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司对于边宽加长、加高、以及厂房内部柱子排栅脚手架的计算方法有异议，对此，应遵循有约定的从约定，无约定的按一般规则计的原则，具体计算如下：1.合同没有约定高度应按何方式测量，理应按规则计，鉴于被告同意高加1米计，故一审法院采纳按高度加1米计。2.边宽加长现场无法看到，徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司所述不一致，故鉴定机构按市场常规做法边宽加长每边按0.8米计算不违法，一审法院予以采纳。3.徐建平、钟军、邓日新确认分部工程第4、5项非本人完成，一审法院将该两项工程量予以剔除；分部工程第3项“厂房内部梁排栅脚手架”及补充鉴定的“厂房内四周排栅脚手架”客观存在，欧阳本富、华拓公司没有证据证明该2项工程非徐建平、钟军、邓日新完成，故应作为徐建平、钟军、邓日新完成的工程量予以计算。4.“厂房内部柱子排栅脚手架”及“厂房内四周排栅脚手架”，徐建平、钟军、邓日新称其搭设的系双排（综合）脚手架，欧阳本富、华拓公司不予确认，对此，一审法院采信鉴定结论，按2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》脚手架工程计算规则计。5.欧阳本富虽称双方约定钢竹结构排栅按15元/㎡计，但其提交的合同书中价格一栏为空白，而徐建平、钟军、邓日新提交的合同书中约定价格为17元/㎡计，欧阳本富在评估现场也确认同意钢竹双排脚手架按17元/㎡计，故双排脚手架单价应按合同约定的钢竹单价17元/㎡计。虽鉴定报告对“厂房四周排栅脚手架”区分钢竹和全钢分别按17元/㎡和23元/㎡计，但因徐建平、钟军、邓日新本案中仅主张整改前搭设的钢竹结构的工程款，故该项工程均按17元/㎡计。徐建平、钟军、邓日新搭设钢竹工程量及工程款如下：1.厂房四周排栅脚手架：3159.98㎡，造价53719.66元（17元/㎡×3159.98㎡）；2.厂房内部柱子排栅脚手架1287.84㎡，造价10091.14元；3.厂房内部梁排栅脚手架1069.30㎡，造价19889.78元；4.厂房内四周排栅脚手架3761.44㎡，造价53924.51元，以上合计137625.09元。原告已从被告欧阳本富处收取工程款2万元，徐建平、钟军、邓日新诉请主张欧阳本富支付工程款91600.16元，理据充分，一审法院予以支持。建设工程施工合同司法解释第十七条约定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”徐建平、钟军、邓日新与欧阳本富、华拓公司提交的合同书约定的付款方式不一致，但徐建平、钟军、邓日新提交的合同书付款方式空白栏经擅自添加，合同总付款额超过100%，明显不合理，故一审法院采信欧阳本富提交合同书的真实性。合同书约定了所有排栅拆完后支付余款10%，从邓日新20**年7月26日报警后的询问笔录来看，其报警时欧阳本富正在拆除排栅，欧阳本富7月30日向公安机关陈述“邓日新的钢管脚手架还放在上述工地里，其中还有一部分没有拆下来”。徐建平、钟军、邓日新没有证据证明其拆除了排栅以及工程款应支付的各时间界点，一审法院无法确定欧阳本富应支付工程款的最后日期，一审法院以2167号生效民事判决认定的李智华厂房B工程竣工验收合格日期2011年9月15日为应付清全款的日期，被告欧阳本富应自该日起支付欠付工程款的利息损失，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、欧阳本富于一审判决生效之日起七日内，向徐建平、钟军、邓日新支付工程款91600.16元及利息损失（自2011年9月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回徐建平、钟军、邓日新的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2090元（徐建平、钟军、邓日新已预交），由欧阳本富负担（欧阳本富于判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；鉴定费2800元（徐建平、钟军、邓日新预交1400元，华拓公司预交1400元），由欧阳本富负担1400元（欧阳本富于一审判决生效之日起七日内迳付徐建平、钟军、邓日新），华拓公司负担1400元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年7月18日，徐建平、钟军、邓日新向一审法院申请变更诉讼请求为，欧阳本富、华拓公司共同连带支付工程款56770.16元，计算方式为总工程款101600.16元，除预支工程工具款10000元，工人工资34830元，余56770.16元。一审诉讼中，徐建平、钟军、邓日新当庭撤回2013年7月18日提交的变更诉讼请求申请，明确该三人诉讼请求以起诉状为准。并主张计算依据为按收方单的面积5976.48平方米×17元/平方米=101600.16元，扣除已经支付的10000元，91600.16元即诉状中主张的金额。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故上诉人徐建平、钟军、邓日新于本案上诉请求之外所主张的事实和理由，本院不予审查。本案二审争议焦点为：一、华拓公司是否应就本案工程款向徐建平、钟军、邓日新承担连带清偿责任；二、徐建平、钟军、邓日新主张的漏判工程款57847.04元及银行利率四倍的利息是否可得到支持。关于争议焦点一，即华拓公司是否应就本案工程款向徐建平、钟军、邓日新承担连带清偿责任的问题。本案涉案工程的发包人为李智华，承包人为华拓公司。华拓公司将其承建的土建工程转包梁家宝，梁家宝又转包给姚五华，姚五华将部分工程分包给欧阳本富，欧阳本富再将部分工程分包给邓日新（实际承包人为徐建平、钟军、邓日新三人）。徐建平、钟军、邓日新系与欧阳本富存在施工合同关系，与华拓公司并无合同关系。前述建设工程分包、转包合同因违反法律强制性规定均属无效的合同。在此情形下，建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故徐建平、钟军、邓日新作为涉案工程的实际施工人，应当向其分包工程的违法分包人欧阳本富主张权利。李智华作为该工程的发包人，在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。华拓公司在本案中并非涉案工程的发包人，亦非直接向徐建平、钟军、邓日新转包或非法分包的转包人、分包人，与徐建平、钟军、邓日新没有合同关系，徐建平、钟军、邓日新向华拓公司主张工程款连带责任理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，即徐建平、钟军、邓日新主张的漏判工程款57847.04元及银行利率四倍的利息是否可得到支持的问题。本案中徐建平、钟军、邓日新向一审法院主张的工程款数额为91600.16元，利息为中国人民银行同期同类贷款利率计算，该诉讼请求已为一审法院所支持。现徐建平、钟军、邓日新在二审中又主张漏判工程款57847.04元，并将利息计算标准变更为银行利率的四倍，实质上是在二审阶段增加了新的诉讼请求。根据民事诉讼的相对性审查规则，民事诉讼应当针对当事人诉因及诉请所依据的基础法律关系进行审查，诉讼结果应当针对当事人具体的诉讼请求进行裁判。我国民事诉讼二审作为终审裁判，其实行的是续审制模式，它是以一审法庭辩论终结时的状态为基础的，当事人在二审中可以提出新事实或新证据，但当事人在一审程序中的诉讼行为仍然有效，其仍应受一审诉讼行为拘束。具体到二审审理范围而言，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但作为相对性审查规则内在要素，二审审理范围首先要受一审审理范围的限制，不能超出一审审理范围。否则，二审中对当事人在一审中未提出的请求作出实体裁判，将造成审级不同，当事人的审级利益无从保护。本案中，徐建平、钟军、邓日新于一审中起诉请求分包人支付工程款的数额为91600.16元，利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，二审在此基础上又新增加额外增加的工程款57847.04元和银行四倍利率的利息作为上诉请求，不属于二审审理范围，依法不应得到支持，各方当事人可另行协商或另循法律途径解决。综上所述，上诉人徐建平、钟军、邓日新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451元，由上诉人徐建平、钟军、邓日新共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 牛庆利代理审判员 马燕清代理审判员 刘 通二〇一七年六月二十七日书 记 员 龙战江高丽 关注公众号“”