（2016）浙05民终1703号

裁判日期: 2017-06-27

公开日期: 2017-08-11

案件名称

长兴画溪房地产开发有限公司、江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省湖州市中级人民法院

所属地区

浙江省湖州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

长兴画溪房地产开发有限公司,江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2016）浙05民终1703号上诉人（原审被告）：长兴画溪房地产开发有限公司，住所地长兴县小浦镇小浦街。法定代表人：高雪明。委托代理人：吴蝶，浙江隆智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司，住所地浙江省嘉兴市福临新家园二期D-5#楼一楼。负责人：韩秋宏。委托代理人：陈芬娟，浙江国傲律师事务所律师。委托代理人：邹亚威，浙江国傲��师事务所律师。上诉人长兴画溪房地产开发有限公司（以下简称画溪公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司（以下简称江苏一建嘉兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人画溪公司的委托代理人吴蝶、被上诉人江苏一建的委托代理人陈芬娟、邹亚威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。画溪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江苏一建嘉兴分公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。本案中每一笔债务都对应一个时效，但即使从2013年8月1日起算，到江苏一建嘉兴分公司起诉时，画溪公司除了樊朝生的证言外，仍没有提供实质性证据证明在这期间进行过催讨。樊朝生自2014年3月7日以后就不再担任画溪公司的法定代表人，但不能推定在2013年8月1日至2014年3月7日这段时间内，江苏一建嘉兴分公司催讨过工程款。樊朝生与本案实际施工人是亲兄弟，其证言可信度低。二、案涉工程审计报告价格过高，不能作为最终工程总价的依据。案涉工程投标价是1600000元，最终审计价为2257931元。而整个过程中，江苏一建嘉兴分公司没有提供增加工程量的联系单。经调查了解，实际施工人樊朝良的女儿在该审计单位就职。该份审计报告工程价格溢价过高，不符合事实，在一审中画溪公司已经提出重新审计的申请。三、2014年1月24日，画溪公司的部分财务资料被盗，其中包括了案涉工程的付款凭证。上诉期间，画溪公司的原法定代表人交出了遗失的账册，发现画溪公司已支付江苏一建嘉兴分公司246万元工程款，已经超额支��。江苏一建嘉兴分公司辩称，一、本案未过诉讼时效。同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案最后一期履行期限为竣工验收2年后10天，即2013年8月1日，诉讼时效也应从该日起算。同时，从该日至一审起诉之日期间，江苏一建嘉兴分公司从未放弃索要款项，多次通过电话沟通解决此事，一审中通过画溪公司原法定代表人樊朝生的证言可以证实。二、案涉工程造价咨询报告书合法有效。工程造价审定单上有画溪公司、江苏一建嘉兴分公司人员签字盖章，说明双方对审定金额均是认可的。一审多次开庭，画溪公司从未主动申请鉴定。画溪公司称实际施工人的女儿在审计单位就职系空口无凭，审计单位系画溪公司委托的，并非江苏一建嘉兴分公司委托的，画溪公司没有理由否定。三、合同约定价格是160万元，按照合同约定，2010年8月支付30%即48万，2010年9月支付50%即80万元，2010年10月支付70%即102万元，竣工验收后支付80%即128万元，审计后应支付至95%。从江苏一建嘉兴分公司开具发票的过程来看，2010年9月3日开具的发票为40万元，2010年10月11日开具的发票为40万元，2010年12月13日开具发票为50万元，但该50万元马上又退回画溪公司，2010年12月28日开具了30万元发票，2011年1月13日开具了20万元发票。故在总共开具的180万元发票中，仅有130万元是按照合同约定的工程进度支付的款项。画溪公司汇入的246万元中，有123万元已经返还给画溪公司，即2010年12月22日返还50万元，2011年12月5日返还10万元，2011年12月30日返还60万元，2013年2月25日返还3万元。之所以采用这样的方式，是因为当时画溪公司股东资金短缺，需要支付民间融资的利息，而收取利息一方是无法开具发票的。江苏一建嘉兴分公司向一审法院起诉请求：1.画溪公司支付江苏一建嘉兴分公司到期工程款1007931元，并按银行同期贷款利率支付违约金（工程款895034元部分，自2013年1月30日暂计算至2016年1月8日，计175718.4元；保修款112897元部分，自2014年12月1日暂计算至2016年1月8日，计13519.8元；违约金要求计算至实际付款日止）；2.画溪公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年7月，江苏一建嘉兴分公司与画溪公司签订《一期消防工程施工合同》一份，约定由江苏一建嘉兴分公司承建画溪公司投资建造的画溪银杏景苑1#楼消防工程，承包方式为包工包料，合同工期约定为与土建工程同步完成，合同价款暂定为1600000元，工程价款根据实际工程量进行审计。工程款支付约定为2010年8月支付合同价款的30%，2010年9月支付至合同价款的50%，2010年10月支付至合同价款的70%，竣工验收合格后支付至合同价款的80%，审计后支付至实际总价款的95%，余款5%作为工程保修金，待竣工验收2年后10天内一次性付清。合同签订后，江苏一建嘉兴分公司依约进行施工，该消防工程于2011年7月21日随土建工程通过质量竣工验收。2013年1月29日，浙江科佳工程咨询有限公司出具画溪银杏景苑一期消防工程造价咨询报告书一份，审定该消防工程的造价为2257931元。画溪公司现已支付工程款1250000元，剩余款项未按约定支付。江苏一建嘉兴分公司现多次向画溪公司催讨未果，故纠纷成讼。另查明，画溪公司成立于2008年4月9日，樊朝生系画溪公司自成立至2014年3月7日期间的法定代表人。一审法院认为，（一）江苏一建嘉兴分公司与画溪公司就画溪银杏苑一期消防工程达成的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。现该消防��程已通过竣工验收，双方就工程造价已完成审计，画溪公司应按照约定向江苏一建嘉兴分公司支付工程款。合同约定审计后支付至实际总价款的95%，余款5%作为工程保修金，待竣工验收2年后10天内一次性付清，案涉消防工程于2011年7月21日通过竣工验收，全部工程款项的支付条件现已成就。该工程的审计价格为2257931元，扣除被告已支付1250000元，故画溪公司还应支付1007931元，对于江苏一建嘉兴分公司该项诉讼请求予以支持。（二）江苏一建嘉兴分公司现主张画溪公司承担违约金189238.2元，该主张名为“违约金”，但从其计算方法看实为逾期付款给江苏一建嘉兴分公司造成的利息损失。诚实信用是履约过程中应当遵循的基本原则，双方当事人虽未在合同中约定违约金，但画溪公司未按合同履行付款义务，应承担赔偿江苏一建嘉兴分公司损失的违约责任。画溪公司未按约定付款主要给江苏一建嘉兴分公司造成的是应收款项的利息损失，故以画溪公司违约时中国人民银行发布的一年期贷款基准年利率6%为标准计算欠付工程款的利息损失，核定截至2016年1月8日的损失数额为176659.14元（审计后应付至工程款的95%扣除已付部分的金额895034.45元，自2013年1月30日计算至2013年7月31日，利息损失为27149.38元；竣工验收2年后10天后应付全部工程款扣除已付部分的金额1007931元，自2013年8月1日计算至2016年1月8日，利息损失为149509.76元）。对于江苏一建嘉兴分公司超出上述数额部分的损失主张，不予支持。（三）画溪公司在庭审中提出已超过诉讼时效的抗辩。一审认为该工程款属于同一债务分期履行，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算，案涉工程款的最后一期履行期限为竣工验收2年后10天，故诉讼时效应自2013年8月1日开始计算。��溪公司的原法定代表人即证人樊朝生在庭审中陈述江苏一建嘉兴分公司在其担任法定代表人期间连续多次催讨该款项，江苏一建嘉兴分公司的该请求行为产生诉讼时效中断的法律效力，故其起诉未超过诉讼时效。画溪公司在庭审中抗辩已付清工程款，其应对此承担举证责任，因其未能举证证明，故一审对于该项抗辩不予采信。画溪公司在庭审中要求就工程价款重新审计，因江苏一建嘉兴分公司提交的审计报告中有画溪公司的原法定代表人签字以及盖有画溪公司工程部的公章，应视为画溪公司对该审计报告的认可，故对画溪公司该项要求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、画溪公司支付江苏一建嘉兴分公司工程款1007931元，于判决生效之日起十日内付清；二、画溪公司支付江苏一建嘉兴分公司逾期付款利息损失176659.14元（按年利率6%自2013年1月30日暂计算至2016年1月8日，之后部分按相同标准随工程款结清），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回江苏一建嘉兴分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13871元，由画溪公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。画溪公司在二审中向本院提��转账凭证十张，用以证明画溪公司已支付工程款共计246万元，已超额支付的事实。江苏一建嘉兴分公司质证认为，该246万元是收到的，但已经返还了123万元，故不存在超付。江苏一建嘉兴分公司在二审中向本院提交下列证据：一、银行流水账单及汇款回单各一份，用以证明江苏一建嘉兴分公司于2010年12月22日返还50万元，2011年12月5日返还10万元，2011年12月30日返还60万元，2013年2月25日返还3万元，共计返还123万元的事实；二、发票五页，用以证明江苏一建嘉兴分公司开具了180万元发票，但其中50万元是为了帮助画溪公司做账而开具的，并向樊朝生个人账户进行了退款，并非真实工程款的事实。画溪公司质证认为，对于证据一，其中50万元和10万元的款项无证据证明是汇入画溪公司账户，画溪公司未收到，60万元的这笔汇款是收到的，但该60万元并非退还工程款，与本案不是同一法律关系，3万元汇款的汇款人身份不明确，也无法反映汇款用途，故证据一无法达到证明目的；对证据二的真实性无异议，但无法证明工程款的支付数额。本院经审核认为，双方提交的证据均无法完全达到各自的证明目的，但可以共同证明画溪公司实际支付的工程款数额为186万元，认定理由将在下文中作具体阐述。本院二审查明，画溪公司已支付江苏一建嘉兴分公司消防工程款186万元，剩余工程款397931元尚未支付。一审认定画溪公司现已支付的工程款数额1250000元与本院查明的事实不符，本院不予确认，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、江苏一建嘉兴分公司起诉时是否超过诉讼时效；二、案涉工程的造价数额；三、画溪公司已支付工程款的数额。关于争议焦点一，根据《最高��民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。根据双方当事人在案涉工程合同中的约定，最后一期工程款（即工程保修金）在竣工验收2年后10天内一次性付清，案涉工程竣工验收日期为2011年7月21日，故诉讼时效应从2013年8月1日起算。而画溪公司原法定代表人樊朝生在一审中的证言可以证实，江苏一建嘉兴分公司在其担任画溪公司法定代表人期间（画溪公司成立至2014年3月7日）多次催讨工程款，故本案诉讼时效已因江苏一建嘉兴分公司主张债权的行为发生中断。一审认定江苏一建嘉兴分公司的起诉未超过诉讼时效并无不当。关于争议焦点二，江苏一建嘉兴分公司在一审中提交的《工程造价审定单》中建设单位一栏由画溪公司原法定代表人樊朝生签字及画溪公司工程部盖章，施工单位一栏由江苏一建嘉兴分公司盖章，可以证明双方已共同对工程造价进行了确认，确定工程款数额为2257931元。该份《工程造价审定单》对双方具有约束力。故一审据此认定案涉工程造价并无不当。关于争议焦点三，画溪公司主张，其已经支付工程款246万元，属超额支付，并提交了汇款凭证作为证据；江苏一建嘉兴分公司则主张，其确实收到画溪公司支付的246万元，但已经返还了123万元，其中于2010年12月2日返还10万元，2010年12月22日返还50万元，2011年12月30日返还60万元，2013年2月25日返还3万元，并提交了银行流水账单、汇款回单（金额为3万元）、工程款发票作为证据。对江苏一建嘉兴分公司主张的上述四笔款项是否应从画溪公司汇入的246万元款项中剔除，本院分别作如下评析:1.2010年12月2日的10万元汇款。该笔汇款江��一建嘉兴分公司自认汇入案外人樊兆良的账户，画溪公司否认收到该笔款项。本院认为，江苏一建嘉兴分公司即使存在向案外人樊兆良的汇款行为，亦不足以证明该笔款项系返还给画溪公司，故江苏一建嘉兴分公司要求将该笔款项剔除，本院不予支持。2.2010年12月22日的50万元汇款。江苏一建嘉兴分公司主张该笔款项支付给画溪公司的原法定代表人樊朝生，樊朝生亦认可收到该笔款项。画溪公司则否认收到该笔款项。根据在案证据，2010年12月22日画溪公司向江苏一建嘉兴分公司支付了50万元款项，江苏一建嘉兴分公司则为该款项开具了50万元工程款发票，并在发票工程项目名称一栏载明长兴画溪银杏景苑1#楼消防工程，双方交易行为可以相互印证，证明画溪公司支付的该笔款项系履行案涉合同义务。虽然江苏一建嘉兴分公司于2010年12月22日将50万元汇入了樊朝生的个人账户，但江苏一建嘉兴分公司没有提供证据证明该行为系对工程款的退款。故江苏一建嘉兴分公司要求将该笔款项剔除，本院不予支持。3.2011年12月30日的60万元汇款。江苏一建嘉兴分公司主张该款项返还至画溪公司账户。画溪公司认可收到该60万元，但认为该款项与本案不属于同一法律关系。本院认为，根据画溪公司提交的汇款凭证，画溪公司于2011年12月30日向江苏一建嘉兴分公司汇款60万元，江苏一建嘉兴分公司在同日向画溪账户返还了60万元，江苏一建嘉兴分公司亦没有对该款项开具发票。因江苏一建嘉兴分公司直接退还了款项，故其要求将该笔款项剔除，本院予以支持。4.2013年2月25日的3万元汇款。根据江苏一建嘉兴支公司提交的汇款凭证，该款项系案外人陈素苹支付，但该汇款凭证不足以证明该款项是江苏一建嘉兴支公司向画溪公司的退款，故江苏一建嘉兴支公��要求将该笔款项剔除，本院不予支持。此外，从画溪公司和江苏一建嘉兴支公司交易的整体过程来看，画溪公司曾分十次汇入江苏一建嘉兴分公司账户共计246万元，其中180万元既有画溪公司的付款凭证，又有江苏一建嘉兴分公司开具的发票，可以证明江苏一建嘉兴分公司已确认收到了180万元工程款。剩余66万元款项江苏一建嘉兴分公司未开具发票，但其中有6万元汇款画溪公司在转账时注明用途为消防工程款，且江苏一建嘉兴分公司没有退款，60万元江苏一建嘉兴支公司在收款当日向画溪公司进行了退款，因此在未开具发票的金额中，应认定其中6万元系画溪公司支付的工程款。故综合考量在案证据及当事人陈述，画溪公司主张其支付的246万元工程款中，186万元有事实和法律依据，本院予以认定，其余部分本院不予认定。根据本案查明的事实，案��工程总工程款为2257931元，扣除画溪公司已支付的186万元，画溪公司尚应支付剩余工程款397931元。一审认定画溪公司欠付的工程款数额有误，本院予以纠正，对欠付工程款产生的利息损失，本院亦予以调整。江苏一建嘉兴支公司主张按照银行同期贷款利率支付利息损失，本院予以支持，故本院按照同期银行贷款基准利率计算画溪公司承担的利息损失，经核算，截止2017年6月27日，画溪公司应支付的利息损失为94171元（2013年1月30日至2013年7月31日间，以工程款的95%扣除已付工程款后的剩余数额为基数，利息损失为8862元；2013年8月1日至2017年6月27日间以欠付的工程款为基数，利息损失为85309元），之后产生的利息损失按同期银行贷款基准利率计算至工程款付清之日止。综上，画溪公司的上诉理由部分成立，一审判决事实认定存在部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初794号民事判决第三项即“驳回江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司的其他诉讼请求。”二、变更浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初794号民事判决第一项“长兴画溪房地产开发有限公司支付江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司工程款1007931元，于本判决生效之日起十日内付清”为“长兴画溪房地产开发有限公司支付江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司工程款397931元，于本判决送达之日起十日内付清。”三、变更浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初794号民事判决第二项“长兴画溪房地产开发有限公司支付江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司逾期付款利息损失176659.14元（按年利率6%自2013年1月30日暂计算至2016年1月8日，之后部分按相同标准随工程款结清），于本判决生效之日起十日内付清”为“长兴画溪房地产开发有限公司支付江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司逾期付款利息损失94171元（计算至2017年6月27日止，之后产生的逾期付款利息损失按同期银行贷款基准利率计算至工程款付清之日止），于本判决送达之日起十日内付清。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13871元，由江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司承担8322元，长兴画溪房地产开发有限公司承担5549元；二审案件受理费13871元，由江苏省第一建筑安装有限公司嘉兴分公司承担8322元，长兴画溪房地产开发有限公司承担5549元。本判决为终审判决。审　判　长　　沈　杰代理审判员　　周寅潇代理审判员　　葛奕超二〇一七年六月二十七日书　记　员　　贾艳红来源：百度“”