（2017）闽08刑终170号
裁判日期: 2017-06-26
公开日期: 2017-12-22
案件名称
黄玉珠非法经营二审刑事裁定书
法院
福建省龙岩市中级人民法院
所属地区
福建省龙岩市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
黄玉珠
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽08刑终170号原公诉机关福建省漳平市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄玉珠，女，1963年5月21日出生，汉族，半文盲，无业，出生地福建省平和县，户籍地香港特别行政区，住福建省平和县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月29日被抓获，2016年3月1日被刑事拘留，2016年4月7日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人车闽健、廖俊，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控原审被告人黄玉珠犯非法经营罪一案，于2017年3月31日作出（2017）闽0881刑初1号刑事判决。原审被告人黄玉珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年年底至2015年2月4日期间，被告人黄玉珠在厦门、漳州等地通过手机短信的形式接收居住于漳平市桂林街道九龙桂冠的李某（另案处理）投注的“六合彩”码单1219780.39元，按1比41的倍率向李某兑付中奖奖金并向其支付14%的抽成。其中，被告人黄玉珠将上述部分“六合彩”码单共计人民币767510元报给上线庄家陈某、周某（均另案处理），并从中获取15%的抽成。被告人黄玉珠在上述非法经营期间非法牟利共计人民币313853.1元。2016年2月29日，被告人黄玉珠在福州南站站台被抓获。原判认为，被告人黄玉珠利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，揽注数额达人民币1219780.39元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法处罚。被告人黄玉珠在非法经营期间获利人民币313853.1元，属于非法所得，依法应以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人黄玉珠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四十万元。二、没收被告人黄玉珠的非法所得人民币313853.1元，上缴国库。上诉人黄玉珠上诉称：原判认定上诉人利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，揽注数额达人民币1219780.39元事实不清。本案公诉机关未提供接收码单短信截图，上诉人的上家陈某、周某没有到案，原判认定涉案金额1219780.39元中有部分款项是上诉人与李某之间的借款，上诉人非法获利只有7670元。辩护人的辩护意见：对一审判决认定的基本犯罪事实没有异议，但一审定性错误。根据《刑事审判参考》所发布案例的指导意见：“在内地利用香港六合彩开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，不属于非法发售彩票的行为，而是一种赌博行为，应当以赌博罪论处”，请二审法院对本案以开设赌场罪定罪处罚。另一审认定上诉人的非法所得金额错误。请二审依法改判。二审经审理查明，原判认定原审被告人黄玉珠犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。对于上诉人黄玉珠提出一审认定事实不清的上诉理由，经查：原判所认定事实有证人李某的证言、涉案银行账户转账单据和明细账，以及上诉人黄玉珠的供述等相互印证，足以证实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人黄玉珠的辩护人提出一审定性错误的辩护意见，经查：上诉人黄玉珠利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利属非法销售彩票，非法销售彩票属于赌博的一种形式，但更严重的是侵犯了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，根据从一重罪的处罚原则，应以非法经营罪定罪处罚。故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄玉珠利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，揽注数额达人民币1219780.39元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人黄玉珠的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘文福审 判 员 曾庆泉审 判 员 谢林昌二〇一七年六月二十六日法官助理 周宗琪书 记 员 石 磊附：主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 百度搜索“”