（2017）京02民终3469号

裁判日期: 2017-06-26

公开日期: 2017-07-28

案件名称

张弘与德国印刷出版集团（中国）公司、北京好乐士健康顾问有限责任公司等服务合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张弘,德国印刷出版集团,德国印刷出版集团中国有限公司,北京好乐士健康顾问有限责任公司

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

中华人民共和国北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终3469号上诉人（原审原告）：张弘，男，1963年4月8日出生，汉族，华欧投资顾问有限公司执行董事，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）:德国印刷出版集团（DeutscheDruck-und×××mitbeschränkterHaftung），住所地德国柏林10963施特莱泽曼大街30号（Stresemannstraße30,10963Berlin）。法定代表人：延斯·贝伦特森（JensBerendsen），经理。被上诉人（原审被告）：德国印刷出版集团中国有限公司（DDVGChinaGmbH），住所地德国汉堡20459戴希街47号（Deichstraße47,20459Hamburg）。法定代表人：钱卫（QianWei），经理。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：杨超，北京汇仲律师事务所律师。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：赵冠男，北京汇仲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京好乐士健康顾问有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区华通路11号四层B170室。法定代表人：陈冬牛。上诉人张弘因与被上诉人德国印刷出版集团（DeutscheDruck-und×××mitbeschränkterHaftung，以下简称DDVG）、德国印刷出版集团中国有限公司（DDVGChinaGmbH，以下简称DDVGChina）、北京好乐士健康顾问有限责任公司（以下简称北京好乐士公司）服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第11824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张弘上诉请求：撤销原判，改判支持我一审的全部诉讼请求，本案诉讼费由DDVG承担，希望二审法院依法向北京市国家安全局提出司法建议，以对DDVG、DDVGChina及其合资/合作公司组织、策划、实施颠覆中华人民共和国国家政权、推翻社会主义制度的行为依法追究刑事责任。事实和理由：一、原判违反《民事诉讼法》第152条之规定，一方面虚构诉讼的事实和理由，另一方面遗漏起诉状举证的大量事实和理由，缺乏对所适用法律之理由的说明。二、原判对我与DDVG、DDVGChina所提交的30份证据置之不理或断章取义，认定事实错误。三、原判适用法律错误。四、DDVG、DDVGChina及其合资/合作公司组织、策划、实施的颠覆中华人民共和国国家政权、推翻社会主义制度的行为应当依法追究刑事责任。综上所述，请二审法院依照《民事诉讼法》第170条第（二）项规定，依法改判，同时向北京市国家安全局提出司法建议，以便对DDVG、DDVGChina及其合资/合作公司的违法犯罪行为依法进行专项侦查和追究法律责任。DDVG辩称,同意原判的判决结果，但不同意原判对我公司提交的由张弘于2013年10月11日至12日制作的PPT演示文稿的认定，但未上诉。具体答辩如下：一、针对张弘关于我公司及我公司的合资/合作公司的指控，与事实不符，本案的案由是服务合同纠纷，张弘该项上诉请求与本案无关。二、针对张弘提出的原判决事实认定部分“……当时没有明确约定咨询费用……”与实际情况不符的问题，张弘于2014年12月4日在一审法院谈话中，一审法官问：“你在整个过程中有没有与德方提过咨询费用问题？”，张弘自述：“没有。我问过咨询费的问题，钱卫说过这个问题要与DDVG谈，不要与子公司谈”。三、针对张弘提出一审法院适用法律错误的问题，张弘一审中没有提出以《劳动法》、《劳动合同法》作为法律依据，因此，其据此主张一审适用法律错误的理由不成立。DDVGChina辩称，同意DDVG的答辩意见。北京好乐士公司未出庭。张弘向一审法院起诉请求：1、DDVG支付我咨询费512150元及利息（自2014年5月7日起至实际给付之日止，以512150元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、DDVGChina对DDVG的上述债务承担连带给付责任；3、北京好乐士公司支付我咨询费14350元及利息（自2014年5月7日起至实际给付之日止，以14350元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、诉讼费由DDVG承担。一审法院认定事实：2013年7月28日，DDVG及北京好乐士公司签订合作备忘录，内容是合资双方将签订合资合同，成立合资咨询公司。2013年8月8日，张弘给DDVG和DDVGChina授权代表人JensBerendsen（以下简称Jens）发送题为“建立联系”的邮件，内容是：我很高兴，我们经由咱们的前同事介绍，建立了联系。我很乐意向您介绍，针对于“测试（Test）”,我在中国都已经做了什么，以及为什么我们之间应该合作。“生态测试（Oeko-Test）”杂志的形式和我的理念不谋而合。因为德国印刷出版集团（DDVG）在该项目上，无论是人员还是资金都非常充足，对于我来说，他们甚至是比“商品测试（Warentest）”更加合适的合作伙伴（Partner）,来共同建立一个测试中国商品的平台。2013年8月10日，Jens给张弘发送标题为“回复：建立联系”的邮件，内容是：我们致力于创办生态测试中文版这一主题，对张弘的专业知识和技能非常感兴趣，因我们陷入巨大压力，提议尽快见面。2013年8月13日，Jens给张弘发送题为“回复：建立联系”的邮件，内容是：这周我们召开一次详细电话会议，以澄清合作的首要问题，其中包括尽快见面的问题。2013年8月25日，陈冬牛给张弘发送题为“关于合作框架结构”的邮件，内容是：根据我们初步讨论的意见，我试着草拟了一个框架图。这是非正式的，仅仅是我们初步的想法。在陈冬牛起草的这个框架图中，张弘作为独立的一方对位于德国的《OekoTest》China进行投资，并对位于中国的《生态测试》中文版的编辑部和采样部进行管理。此后，张弘给陈冬牛回复题为“关于合作框架结构（新）”的邮件，内容是：在你框架的基础上，我制作了PPT格式，咱俩都认为合适后，我再发给Jens等人。2013年8月26日，ThomasBower给张弘、陈冬牛发送题为“DDVG合资企业合同英文版”的邮件，内容为：上周我们在与好乐士签订的备忘录基础上起草了合资企业合同，现将草稿邮送你们。2013年8月27日，李骁给张弘、陈冬牛发送邮件，内容是：收到你们建议的结构后，我们立即征询了我们的律师，其回答如下，似乎还是有阻碍。2013年9月26日，ThomasBower给Jens发送题为“张先生及陈先生的德国之行”的邮件，内容是：在10月中旬（2013年10月17-20日）我们的北京讨论会举办之前，陈先生及张博士就会来德国，我想将北京讨论会初定的两名合作伙伴（Partner）的行程关键数据告诉大家。10月9日，抵达法兰克福。10月10日-11日，参观了解法兰克福的“生态测试（Oko-Test）”。10月12日至14日，参观了解德国印刷出版集团(DDVG)并澄清合作的最后问题。10月15日，柏林。10月16日，陈先生由柏林飞返北京。2013年10月12日，张弘在汉堡开会期间，展示了题为“问题展示——重要法律环境带来的挑战”的PPT，其中提到应建立一套正确的结构应对艰巨的挑战。2014年2月13日，张弘给陈冬牛、钱卫发送邮件，内容是要求与DDVG结算咨询费，收费标准是3000元／小时。当日，陈冬牛给张弘回复邮件，内容是：你之前的很多想法和建议对项目进展是有实际意义的。我……确实表达了你准备索要咨询费的想法，甚至告知了他们你3000元／小时的价格，他们为之可否，也或者是不以为然。2014年4月5日，钱卫给张弘发送邮件，内容是：我与Jens谈及此事，他不想讨论这个题目（指咨询费）。2014年4月30日，钱卫给张弘发送邮件，内容是：中德两方之间还没有任何协议，陈冬牛没有任何权力委托他方工作，也没有可能让另一方支付任何款项。2014年5月7日，DDVG的律师给张弘发送邮件，内容是：2013年夏末／秋季，就在德国印刷出版集团项目“生态测试中文版”上的潜在合作，您与德国印刷出版集团进行了紧急谈话。您自己为您（或您持有的公司）设计了合资企业伙伴的角色，而且是作为“互联网内容提供商许可证”的持有人和“生态测试中文版”之“非官方编辑部”的负责人（参见您2013年10月12日演示的第8、9和11页，本函件附件1）。然而不久，所有其他潜在的合资企业伙伴决定不与您合作，其理由您是知道的。一审法院认为，本案的争议焦点是张弘与DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司之间是否存在提供咨询服务的法律关系。DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司拟在中国成立合资咨询公司，在中国进行“生态测试中文版”的项目，张弘于2013年8月至10月期间参与该项目，并开展工作。现张弘称其为该项目开展的工作是为DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司提供的咨询服务，要求DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司支付咨询服务费。DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司则称张弘当时是作为合作伙伴参与项目之中，并非提供咨询，拒绝支付服务费。双方为支持己方主张均提交了相关证据，主要是三方在开展项目过程中的电子邮件。根据电子邮件的内容可知，张弘在2013年8月8日给Jens发送题为“建立联系”的邮件中提到：“我很乐意向您介绍，针对于“测试（Test）”,我在中国都已经做了什么，以及为什么我们之间应该合作。“生态测试（Oeko-Test）”杂志的形式和我的理念不谋而合。因为德国印刷出版集团（DDVG）在该项目上，无论是人员还是资金都非常充足，对于我来说，他们甚至是比“商品测试（Warentest）”更加合适的合作伙伴（Partner）,来共同建立一个测试中国商品的平台。”在这一封邮件中，张弘明确表示希望与DDVG合作，DDVG是更加合适的合作伙伴（Partner）,希望与DDVG共同建立一个测试中国商品的平台。从这一表述中即可看出，张弘在跟Jens的联系之初即不是作为咨询者，而是作为合作伙伴（Partner）。2013年9月26日，ThomasBower给Jens发送题为“张先生及陈先生的德国之行”的邮件中也将张弘和陈冬牛定位为“两名合作伙伴（Partner）”。由以上邮件的内容可知，无论是张弘还是德方公司，对张弘的定位均为合作伙伴（Partner）。此外，2013年8月25日，陈冬牛在给张弘的题为“关于合作框架结构”的邮件中明确写明，陈冬牛根据初步讨论的意见草拟了合作框架结构，其中张弘作为独立的一方对位于德国的《OekoTest》China进行投资，并对位于中国的《生态测试》中文版的编辑部和采样部进行管理。此后，张弘给陈冬牛回复题为“关于合作框架结构（新）的”邮件，称在陈冬牛框架的基础上，制作了PPT格式，请陈冬牛斧正。根据该邮件可知，张弘的修改是以陈冬牛的框架为基础的，并制作了PPT。而陈冬牛的框架是根据“我们初步讨论的意见”。由此可知，初步讨论的意见就是张弘作为独立一方参与投资和管理。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张弘虽称自己一直是以独立咨询师的身份参与项目，但双方提交的证据中不能看出双方对张弘作为独立咨询师曾经达成过一致，且没有证据显示张弘在参与项目时曾表明自己是咨询师的身份，也没有证据显示张弘在参与项目时曾明确表示要对其工作收取咨询服务费。现有证据仅能够证明，张弘在退出项目后向DDVG和DDVGChina主张支付咨询服务费。而DDVG和DDVGChina提交的证据可以证明张弘认为DDVG是合适的合作伙伴（Partner）,希望与DDVG共同建立一个测试中国商品的平台，DDVG也曾将张弘和陈冬牛视为合伙伙伴（Partner），且初步的讨论意见是张弘作为独立的一方对位于德国的《OekoTest》China进行投资，并对位于中国的《生态测试》中文版的编辑部和采样部进行管理，故本院对张弘称自己是独立咨询师，为DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司提供咨询服务的意见不予采信，并认为张弘要求DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司为其工作支付咨询服务费的诉讼请求缺乏证据证明，法院不予支持。本案在审理过程中，好乐士公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，故法院依法缺席审理。综上所述，原审法院于2016年11月判决：驳回张弘的诉讼请求。本院查明的事实与一审一致，本院补充查明：2014年12月4日，在原审法院的谈话中，张弘自述“双方于7月27日进行商谈，好乐士为了增大与DDVG合作的机会，邀请我过去聊一聊，通过我的专业知识和能力促进好乐士与DDVG之间签订协议，具体需要我提供什么服务，给付什么报酬没有说……好乐士邀请我给好乐士提供咨询服务，增加公司的竞争力。”法官问“你在整个过程中有没有与德方提过咨询费用问题？”张弘答“没有。我问过咨询费的问题，钱卫说过这个问题要与DDVG谈，不要与子公司谈。”张弘在原审中主张2013.8.28开第二次电话会议，其就明确提出作为咨询师参与这个项目，为德方提供服务。德国表示可以理解，合乎逻辑，接受其作为咨询师，当时咨询收费标准没有说。2015年3月19日原审法院谈话中，北京好乐士公司法定代表人陈冬牛陈述其认为张弘是一个潜在的合作伙伴，其请张弘加入到这个项目中来，张弘是独立一方。2015年11月10日原审谈话中，陈冬牛陈述张弘是作为潜在的合伙人之一加入到项目中来的，其没有聘请张弘做咨询，张弘所作的工作是为了与德方缔约做的投入。本院审理中，张弘陈述其于2013年10月13日当面和Jens提出过收费标准是3000元每小时，并且当天和Jens提出后即向好乐士公司提出了收费标准，均是当面口头说的，服务内容在2013年8月20日和2013年8月28日的电话会议中均谈到过。本院认为，本案的争议焦点是张弘与DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司之间是否形成了服务合同法律关系。合同订立是指合同双方在平等、自愿的基础上，就合同的主要条款达成一致，从法律规定上看，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。经本院查明，张弘与DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司之间均未签订过书面服务合同，故双方是否存在服务合同关系，需从双方是否成立事实服务合同关系加以判断。综合双方陈述、举证、质证情况，对张弘与DDVG、DDVGChina、北京好乐士公司之间是否形成了事实服务合同法律关系分别作如下论述。关于张弘是否与北京好乐士公司之间形成服务合同法律关系的问题。根据张弘向法院提交的咨询报酬表，其向北京好乐士公司主张咨询费用的期间是2013年7月27日至8月8日。根据张弘于2014年12月4日在原审法院的谈话，其自述“双方于7月27日进行商谈，好乐士为了增大与DDVG合作的机会，邀请我过去聊一聊，通过我的专业知识和能力促进好乐士与DDVG之间签订协议，具体需要我提供什么服务，给付什么报酬没有说……”，由此可见北京好乐士公司的目的是借用张弘的专业知识和能力增加其与DDVG合作的可能性，其并未向张弘发出订立咨询服务合同的要约，且张弘自认双方对提供什么服务，给付多少报酬均未提及，即双方对服务合同的主要条款并未达成一致的意思表示，张弘所主张的咨询服务合同关系并未形成。根据原审法院2015年3月19日、2015年11月10日的谈话，北京好乐士公司法定代表人陈冬牛亦否认其聘请张弘做咨询服务，主张张弘是作为潜在的合伙人之一加入到项目中来，是独立一方，张弘所作的工作是为了与德方缔约做的投入。结合2013年8月25日陈冬牛与张弘的邮件往来中提及的框架图可以看出，直至2013年8月25日张弘与陈冬牛所讨论的一致意见是张弘作为独立的一方对位于德国的《OekoTest》China进行投资，并对位于中国的《生态测试》中文版的编辑部和采样部进行管理。虽然张弘主张后来该框架图被否定，但直至2013年8月25日，张弘对自己的定位显然不是独立咨询师，故关于张弘向北京好乐士公司主张2013年7月27日至8月8日咨询费及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于张弘是否与DDVG之间形成服务合同法律关系的问题。张弘在2013年8月8日发送给Jens的题为“建立联系”的邮件中提到“我正在找寻另一个愿意大力支持的合作伙伴（Partner）……DDVG在该项目上，无论是人员还是资金都非常充足，对于我来说，他们甚至是比“商品测试（Warentest）”更加合适的合作伙伴（Partner），来共同建立一个测试中国商品的平台”。由此可见，张弘在与Jens联系之初，并未将自己定位为提供咨询服务人员，而是合作伙伴（Partner），结合Jens回复张弘邮件中所提及的“这周我们召开一次详细电话会议，以澄清合作的首要问题……”，亦未提及订立咨询服务合同的问题，而是表示要对合作的问题进行讨论，由此可以看出张弘与DDVG并未就建立服务合同法律关系完成要约与承诺环节，虽然张弘主张双方于2013年8月28日的电话会议上已经就订立咨询服务合同的问题达成一致意见，但是其提交给法院的电话会议记录为自己制作，且DDVG亦不予认可，故就张弘关于其与DDVG已经建立咨询服务合同法律关系的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于张弘是否与DDVGChina之间形成服务合同法律关系的问题。根据张弘与DDVGChina授权代表人钱卫的邮件往来，及张弘2014年12月4日在原审法院的谈话，法官问“你在整个过程中有没有与德方提过咨询费用问题？”张弘答“没有。我问过咨询费的问题，钱卫说过这个问题要与DDVG谈，不要与子公司谈。”由此可以看出，钱卫作为DDVGChina的负责人，并未同意由DDVGChina向张弘支付咨询费，故张弘主张其与DDVGChina之间形成服务合同法律关系，应由DDVGChina向其支付咨询费的请求，依据不足，本院亦不予支持。张弘上诉主张DDVG、DDVGChina及其合资/合作公司组织、策划、实施的颠覆中华人民共和国国家政权、推翻社会主义制度一节。就张弘的该项上诉主张，因不属民事案件审理范围，故本案不予审理，如张弘确实掌握实际线索，可依法向相关部门举报。综上，张弘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9065元，由张弘负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　李蔚林审　判　员　　王军华代理审判员　　郭　融二〇一七年六月二十六日书　记　员　　赵子豪微信公众号“”