（2017）粤06刑终530号

裁判日期: 2017-06-26

公开日期: 2017-08-21

案件名称

彭立文、黄某明开设赌场二审刑事裁定书

法院

广东省佛山市中级人民法院

所属地区

广东省佛山市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

彭立文,黄某明

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广东省佛山市中级人民法院刑事裁定书（2017）粤06刑终530号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭立文，男，1976年10月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省宜章县。因本案于2016年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人黄某明，女，1986年1月6日出生，壮族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区上林县。因本案于2016年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人彭立文、黄某明犯开设赌场罪一案，于2017年3月20日作出（2016）粤0605刑初5283号刑事判决。原审被告人彭立文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月开始，被告人彭立文伙同多人分别在佛山市南海区***废弃鸡棚、里水镇和顺北洲村一间花场树林内以“三公大吃小”的方式开设赌场，吸引不特定的群众参赌，从赌资中抽头渔利。被告人黄某明和赵某、杨某1、黄某、彭某1、彭某2、彭某3、王某1（后七人均已判刑）以不同的形式依附上述赌场，牟取非法利益，其中黄某明在赌场负责清点以及保管水钱，赵某等人则分别负责赌场其他工作。至被查处，赌场的抽头款水钱已远超3万元。同年12月7日，民警查处上述位于佛山市南海区***赌博窝点，当场抓获赵某等涉赌人员近40人，起获赌具一批、无人认领赌资2290元，分属各人所有的赌资90731元。2016年9月21日，彭立文、黄某明到公安机关投案。认定上述事实的证据有：同案人赵某、杨某1、黄某、彭某1、彭某2、王某1、陈某1、李日军、唐某、杨某2、欧某、陈某2、彭某4、王某2、叶某的供述及辨认笔录，同案人彭某3的供述，抓获经过、归案经过，现场勘验检查笔录、搜查证、搜查笔录、起赃经过、户籍证明、扣押清单及扣押物照片，被告人彭立文、黄某明的供述及辨认笔录等。根据以上事实，原审法院认为被告人彭立文、黄某明开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。彭立文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；黄某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决:一、被告人彭立文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。二、被告人黄某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，上诉人彭立文不服，上诉称：1.在开设赌场中，其所得收益并非全部来自抽水，主要是靠在赌博中赢钱；对抽水所得的钱款，他和金某、杨某1等股东是平均分配，杨某1等均未认定为“情节严重”，他虽然是主犯，但相比同案人原判对其量刑过重。2.他是到派出所自动投案，且侦查阶段及庭审过程中均认罪，仅在开设赌场的时间及金额中有出入，证人证言中关于赌场开设时间及金额都不一致，原判未认定其有自首有误。请求二审法院重新认定并依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人彭立文、原审被告人黄某明犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。关于上诉人彭立文所提第1点上诉意见。经查，根据同案人赵某、黄某、黄某明、彭某2等多人的证言证实，彭立文在涉案的两处地点开设赌场均作为股东参与，时间长，抽头渔利的数额较大，且彭立文主动召集其他人员参与开设赌场，所起作用较大，是主犯。原判根据彭立文犯罪的事实、情节及作用大小等认定其属“情节严重”并无不当，彭立文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚，彭立文个人分得的抽水款多少以及其开设赌场的收益是否部分来源于赌博不影响对其“情节严重”的认定。上诉人彭立文所提该点上诉意见与事实不符，不予支持。关于上诉人彭立文所提第2点上诉意见。经查，根据彭立文归案后的供述，其开设赌场时间仅数日及抽头渔利的金额两万元左右，与查明的事实有明显出入。彭立文虽自动投案，但在本案中对其参与开设赌场的持续时间及抽头渔利总金额等足以影响其量刑的关键问题避重就轻，并未如实供述，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。彭立文所提该点上诉意见无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人彭立文、原审被告人黄某明开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。彭立文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；黄某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　黄烈生审　判　员　　陈海平代理审判员　　庞玮明二〇一七年六月二十六日书　记　员　　陈道静附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。关注公众号“”