（2017）苏05民终3233号
裁判日期: 2017-06-26
公开日期: 2017-09-26
案件名称
肖书平与江苏省建工集团有限公司苏州分公司、张其友等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江苏省苏州市中级人民法院
所属地区
江苏省苏州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3233号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区东兴路15号。负责人：唐秋云，总经理。委托诉讼代理人：刘志发，江苏瀛鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖书平,男，1965年6月10日生，汉族,住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁进尧，上海正源律师事务所律师。原审被告：张其友，男,1960年6月23日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：刘志发，江苏瀛鑫律师事务所律师。原审被告：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市江东北路289号1201室。法定代表人：陈迪安，总经理。上诉人江苏省建工集团有限公司苏州分公司（以下简称江苏建工苏州分公司）因与被上诉人肖书平、原审被告张其友、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2015)园民初字第04996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏建工苏州分公司上诉请求：依法改判上诉人承担70万元的还款义务或发回重审。事实和理由：涉案《协议》第二条约定的上诉人承担100万元损失的付款条件并未成就，上诉人不应承担该款项的付款义务。一、被上诉人提交的中标证明并非协议约定的中标工程，被上诉人提交的网页打印件载明的工程系上诉人自行投标的土方项目，项目总价仅五百多万，并非西安第四军医大学建设项目，上诉人不可能为了中标该项目向被上诉人支付100万元损失费。协议中的“西安第四军医大学”是指该校新校区的建设项目，总价为一亿元以上，上诉人未能中标该建设项目。二、本案有新证据。上诉人已获取当时招投标的相关资料，足以证明上诉人并未中标西安第四军医大学建设工程项目。肖书平辩称，请求二审法院维持原判。张其友、江苏建工集团二审未发表意见。肖书平向一审法院起诉请求：1、判令张其友、江苏建工苏州分公司、江苏建工集团连带偿还尚欠肖书平的170万元，承担逾期付款违约金损失178.35万元（暂计至2015年10月20日，后仍按约定标准续计至实际给付之日），合计348.35元；2、本案诉讼费由张其友、江苏建工苏州分公司、江苏建工集团负担。肖书平明确诉讼请求为：1、请求判令张其友、江苏建工苏州分公司偿还肖书平170万元，并承担逾期付款违约金损失178.35万元，张其友、江苏建工苏州分公司互负连带偿还责任；2、江苏建工集团对江苏建工苏州分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；3、诉讼费由张其友、江苏建工苏州分公司、江苏建工集团负担。肖书平在庭后变更利息的诉请计算方式为：以未付款项170万元为本金，从2015年2月10日起按年息24%计算至张其友、江苏建工苏州分公司实际归还之日止。一审法院认定事实：肖书平（一审误写为张其友）提交的证据如下：一、《协议》，时间为2014年8月28日，唐秋云（甲方）、肖书平（乙方）、张其友（丙方）三方签订，内容为，三方经友好协商，就渔业村项目及乙丙双方债务达成如下协议：一、丙方张其友欠乙方肖书平人民币计叁佰伍拾万元整，此款由甲方担保，在2014年9月15日前支付壹佰万元正，在2014年11月份支付壹佰万元正，余款壹佰伍拾万元正在2015年2月10日前支付完毕，此款在张其友与甲方合作后续项目中抵扣。二、丙方另欠乙方壹佰万元正（损失费），此款在丙方协助甲方中标西安第四军医大学后由甲方支付，如未中标则乙丙双方另行商议付款计划，与甲方无关。三、款项支付后，甲乙双方在苏州项目再无任何经济债务纠纷及工程事宜，乙丙双方债务与甲方无关。唐秋云、肖书平、张其友三人分别在《协议》尾部甲乙丙处签字。肖书平说明：1、《协议》第一条的欠款发生的原因是，张其友长期在建筑市场上帮助联系承接业务，与江苏建工苏州分公司是业务合作关系，张其友联系到肖书平，承诺可以让肖书平挂靠在江苏建工集团下承建工程，但之前的相关费用由肖书平支出，张其友先后从肖书平处借走大概400万元，偿还后还欠350万元。张其友为江苏建工苏州分公司借款解决其资金问题，否则江苏建工苏州分工公司不会承诺担保向肖书平还款。2、《协议》第二条的100万元损失，是因为张其友以江苏建工苏州分公司的名义在外面承建工程，先后有三、四个工程给肖书平做，并通知肖书平做好入场准备，肖书平为了不耽误入场时间所组织的相关管理班子有七、八个人长期待在苏州，产生了租赁房屋居住费用、工资费用、施工先期的花费，当时张其友、江苏建工苏州分公司承诺补偿肖书平100万元。张其友辩称，张其友与肖书平、唐秋云及江苏建工苏州分公司均有业务关系，张其友招投标中标后给肖书平、唐秋云、江苏建工苏州分公司施工，他们都分别在某一个工程招标前拿钱出来给张其友招标。张其友与肖书平的借款属实，已经归还了280万元，尚欠170万元；《协议》第二条的100万元损失，是肖书平在天津的工程项目上没有做，利润上受到了损失。江苏建工苏州分公司对张其友陈述的三方的关系无异议，其认为：该《协议》中的“唐秋云”应指的是唐秋云个人，唐秋云不能代表江苏建工苏州分公司；《协议》第二条关于西安第四军医大学的工程如果中标的话，是以江苏建工苏州分公司为主体中标，但实际上没有中标，该100万元不满足付款条件，肖书平向江苏建工苏州分公司主张该100万元损失，应承担举证责任。二、唐秋云出具的《承诺书》，时间为2014年12月15日，唐秋云为江苏建工苏州分公司负责人，江苏建工苏州分公司在《承诺书》中唐秋云签字处盖章。《承诺书》内容为：今欠肖书平款在2014年12月17日前支付伍拾万元整，在2014年12月31日前支付壹佰伍拾万元整，余款在2015年2月10日前付清，违约按每日千分之二计算，之前按千分一计算。肖书平说明，该“之前按千分一计算”指代的是2015年2月10日之前，也即2014年8月28日《协议》中约定的还款期限，并依此主张违约金损失。张其友认为肖书平主张的违约金过高，没有实际损失，最多按照年利率24%从2015年2月10日起算。江苏建工苏州分公司辩称，该《承诺书》针对是《协议》第一条的350万元欠款，不包括第二条中的100万元；江苏建工苏州分公司没有承担450万元欠款的意思，承担的是350万元的欠款，该《承诺书》的余款是指150万元，而非250万元。肖书平认为，《承诺书》内容为“今欠肖书平款”，没有具体限定是多少数额，而“余款在2015年2月10日前付清”也没有具体数额，江苏建工苏州分公司的承诺应对应付肖书平全部欠款的承诺，应包含100万元损失。江苏建工苏州分公司在《承诺书》中放弃了关于100万元的付款条件，因此无论工程是否中标，按照后约优先于前约的原则，江苏建工苏州分公司的承诺应当认定。三、“西安第四军医大学新校区本科学员宿舍楼基坑开挖和地基处理工程预中标企业公示”，载明预中标人为江苏省建工集团有限公司，公示期从2014年9月28日至2014年9月30日，为网络打印件。江苏建工苏州分公司认为：1、该网页打印件证明江苏建工集团中标了西安第四军医大学新校区土方项目，该项目总价仅为五百多万元，江苏建工苏州分公司不可能为了中标该项目而向肖书平支付100万元的损失费用。2、涉案三方《协议》中的中标项目是指总价一亿元以上的西安第四军医大学新校区学校宿舍一区工程，该项目最终由中铁建工集团中标，江苏建工集团及江苏建工苏州分公司均未中标。肖书平举证不能证明《协议》所约定的江苏建工苏州分公司承担100万元损失的付款条件已成就。江苏建工苏州分公司另提交了“新校区学员宿舍一区工程预中标企业公示”，公示的中标企业为中铁建工集团有限公司，公示期从2015年4月29日至5月1日，亦为网络打印件。肖书平质证认为，本案100万元的付款条件，三方在《协议》中约定以西安第四军医大学中标为准，并未明确具体的工程名称。因此，肖书平已经举证江苏建工集团作为江苏建工苏州分公司的法人在该发包工程中标，该100万元的履行条件已经成就。一审法院询问江苏建工苏州分公司及江苏建工集团有无投标“新校区学员宿舍一区工程”的投标书或未能中标的通知书，江苏建工苏州分公司、江苏建工集团说明有投标书，但一时找不到了，没有未能中标的通知书。双方在一审庭审中对下列事实无争议：1、张其友、江苏建工苏州分公司已归还肖书平280万元，张其友尚欠肖书平170万元本金。2、张其友、江苏建工苏州分公司还款的时间节点及金额如下：2014年12月11日归还20万元；2014年12月17日归还30万；2015年2月17日归还45万；2014年12月30日归还55万；2015年2月17日归还50万；2015年8月5日归还30万；2015年8月13日归还20万；2015年9月17日归还10万；2015年9月30日归还20万。一审法院认为，基于肖书平举证及双方一审庭审陈述，一审法院认定如下：一、《协议》中“唐秋云”应认定代表江苏建工苏州分公司。首先，唐秋云为江苏建工苏州分公司工商登记的负责人，有权代表苏州分公司从事业务范围内的行为。江苏建工苏州分公司、江苏建工集团均认可张其友与江苏建工苏州分公司在工程招投标事宜上有业务往来，且该份《协议》内容中涉及到工程项目及衍生的债权债务关系，唐秋云代表江苏建工苏州分公司签订《协议》与其公司经营业务相关。其次，《协议》签订的三方均明确知道工程招投标应以有相应资质的企业作为投标主体，个人不能参与工程投标。《协议》第二条约定张其友协助“唐秋云”中标西安第四军医大学工程，该“唐秋云”应指代的是其代表的投标单位即江苏建工苏州分公司及江苏建工集团。江苏建工苏州分公司也认可如果中标，中标主体应为江苏建工苏州分公司，亦可印证“唐秋云”实际代表了江苏建工苏州分公司签订《协议》。此外，江苏建工苏州分公司在《承诺书》唐秋云签字处盖章，对于《协议》中所欠肖书平的款项作出分期还款的承诺，可视为对唐秋云代表江苏建工苏州分公司签订《协议》中的付款义务的追认，亦佐证了唐秋云在《协议》中代表江苏建工苏州分公司的身份。二、江苏建工苏州分公司应对张其友所有欠付款项承担还款责任。首先，涉案《协议》第二条约定的江苏建工苏州分公司支付肖书平100元损失的付款条件已成就。《协议》第二条约定，张其友协助江苏建工苏州分公司中标西安第四军医大学工程项目，则江苏建工苏州分公司应支付肖书平100万元损失款，而工程应以有资质的江苏建工集团的名义投标。肖书平举证江苏建工集团已中标西安第四军医大学新校区本科学员宿舍楼基坑开挖和地基处理工程，已尽到举证责任。江苏建工苏州分公司、江苏建工集团抗辩《协议》第二条中所指的中标工程为“新校区学员宿舍一区工程”，而其未中标该工程，但既未举证证明曾就该工程项目投标，又未举证《协议》第二条所言的中标工程特指该“新校区学员宿舍一区工程”。因此，江苏建工苏州分公司、江苏建工集团抗辩不能成立，其连同张其友共同支付肖书平100万元损失的条件已经成就。其次，江苏建工苏州分公司出具《承诺书》的时间为2014年12月15日，唐秋云在此时已经知道了江苏建工集团中标西安第四军医大学工程项目，其在《承诺书》中表述“今欠肖书平款”而未限定范围，应指代欠肖书平的所有款项。江苏建工苏州分公司向肖书平出具还款承诺，与原债务人张其友构成并存的债务加入，张其友、江苏建工苏州分公司应对未付款项170万元共同向肖书平承担还款责任。综上，一审法院认为，债务应当及时清偿。张其友与肖书平签订还款协议，承诺归还肖书平借款350万元及损失100万元，其理应遵守约定及时还款。江苏建工苏州分公司出具还款承诺书，构成债务加入，应与张其友一并向肖书平承担还款责任。张其友、江苏建工苏州分公司已经归还280万元，肖书平要求张其友、江苏建工苏州分公司共同清偿剩余170万元，一审法院予以支持。肖书平与张其友在《协议》中虽未约定利息或违约金，但江苏建工苏州分公司在《承诺书》中约定了逾期付款违约金的标准，张其友、江苏建工苏州分公司在本案答辩过程中认为该标准过高，应按照年利率24%计算，应视为张其友自认应按照年利率24%计算利息，其之后又辩称该《承诺书》中约定的违约金与其无关，其抗辩构成反言，无证据对其自认的利率计算方式提出反证，一审法院对此不予采信。肖书平变更诉请要求按照年利率24%从2015年2月10日起计算逾期利息损失，江苏建工苏州分公司亦认为应按照年利率24%计算，因此，一审法院认定逾期付款违约金应按年利率24%计算，从2015年2月10日起计算至张其友、江苏建工苏州分公司实际归还之日止。江苏建工苏州分公司为江苏建工集团的下属机构，江苏建工集团应在江苏建工苏州分公司不能清偿债务的范围内承担补充清偿责任。据此判决，一、张其友、江苏省建工集团有限公司苏州分公司应于判决生效之日起十日内返还肖书平170万元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式为：以170万元为本金，按年利率24%，从2015年2月10日起计算至张其友、江苏省建工集团有限公司苏州分公司归还之日止）；二、江苏省建工集团有限公司应在江苏省建工集团有限公司苏州分公司不能清偿上述第一项债务的范围内，向肖书平承担补充清偿责任；三、驳回肖书平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17334元，由张其友、江苏省建工集团有限公司苏州分公司、江苏省建工集团有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，债务应当及时清偿。本案中，2014年8月28日三方《协议》第二条约定，张其友协助江苏建工苏州分公司中标西安第四军医大学工程项目，江苏建工苏州分公司应支付肖书平100万元损失款，该《协议》中涉及的中标工程并未明确约定为西安第四军医大学“新校区学员宿舍一区工程”，江苏建工苏州分公司关于《协议》约定中标工程为西安第四军医大学“新校区学员宿舍一区工程”的主张难以成立。肖书平作为债权人已举证江苏建工集团中标西安第四军医大学新校区本科学员宿舍楼基坑开挖和地基处理工程，该中标项目属于西安第四军医大学工程项目，故应认定2014年8月28日三方《协议》约定的江苏建工苏州分公司支付肖书平100万元损失的付款条件已成就。结合江苏建工苏州分公司向肖书平出具的还款《承诺书》内容，江苏建工苏州分公司应承担向肖书平支付100万元损失的付款义务。综上所述，上诉人江苏建工苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34668元，由上诉人江苏省建工集团有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡燕芳审判员 林李金审判员 祝春雄二〇一七年六月二十六日书记员 龚璐瑾 微信公众号“”