（2017）苏民申1377号
裁判日期: 2017-06-26
公开日期: 2017-09-22
案件名称
吉鸿云与南通长城建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
吉鸿云,南通长城建设集团有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏民申1377号再审申请人（一审原告、二审上诉人)：吉鸿云，女。委托诉讼代理人：钱志明，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤承志，江苏高的律师事务所（实习）律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。再审申请人吉鸿云因与被申请人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第00587号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吉鸿云申请再审称，1.2009年5月至2011年，吉鸿云承包了长城公司位于海南省兴隆白果度假庄园一期工程水电安装项目（以下简称兴隆百果工程）、兴隆隆阁温泉山庄工程水电安装项目（以下简称隆阁温泉工程）、美兰山水天天工程水电安装项目（以下简称美兰山水工程）和林海温泉宾馆装饰工程等四个单体工程项目，基于老乡的信任，没有签订书面合同。在工程结束当期，长城公司向吉鸿云出具2010年6月19日关于美兰山水项目安装工程内部承包方式说明（以下简称承包方式说明）、2010年8月16日关于兴隆百果度假庄园一期及隆阁温泉山庄两个项目的水电安装结算方式（以下简称结算方式），至今相关质保期届满。承包方式说明及结算方式经鉴定长城公司的公章是真实的，应当认定该证据效力。而长城公司未能举证推翻该证据，长城公司与发包方的结算也不能约束吉鸿云，故长城公司应当按照承包方式说明及结算方式内容与吉鸿云结算工程价款。2.一、二审判决认定吉鸿云的哥哥吉宏明是林海温泉宾馆装饰工程的实际施工人与事实不符。吉鸿云才是林海温泉宾馆装饰工程的实际施工人，该工程是吉鸿云接洽、承包，吉宏明是代吉鸿云进行现场管理并领取工程款。二审中吉宏明出庭作证承认了以上事实。长城公司也未抗辩吉鸿云与吉宏明为隐名代理关系，二审法院赋予长城公司选择权，与事实不符。3.二审中，吉鸿云也表达过申请工程造价鉴定的意愿，二审法院确认两份结算说明不能作为证据使用，但是未及时告知吉鸿云选择是否进行鉴定，也没有按照鉴定程序对吉鸿云提交的相关证据进行质证。而以吉鸿云未申请鉴定为由驳回了吉鸿云的诉讼请求，侵害了吉鸿云的合法权利。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。被申请人长城公司提交意见称，1.吉鸿云没有向二审法院申请进行工程造价鉴定，故二审法院没有委托司法鉴定，也不存在司法鉴定程序中的质证问题，不存在程序违法。2.吉鸿云本人对承包方式说明及结算方式的形成时间等陈述前后矛盾，两份说明的内容本身也与事实矛盾。2012年8月，美兰山水工程在长城公司与发包方诉讼中的工程造价鉴定报告已经作出，吉鸿云本人也参与了鉴定现场勘验。海南省海口市中级人民法院于2013年2月27日作出一审判决书，认定该工程水电安装价为2186298.61元。2013年2月建设方和承包方确认兴隆百果工程造价315万元。但按照吉鸿云主张的承包方式说明及结算方式计算结算价格要超出长城公司与建设方的结算价至少350万元，显然不能成立。2012年5月吉鸿云和长城公司海南分公司的负责人胡建新已经发生矛盾，胡建新不可能再在2013年向吉鸿云出具该说明。吉鸿云于2009年8月—2012年4月间在长城公司海南分公司合作，任副总经理，代表长城公司到建设方领取工程款、甲供材办理结算等，有机会单独使用海南分公司保管的长城公司的印章。故一、二审法院对吉鸿云提交的承包方式说明及结算方式不予认可有充分依据。3.吉鸿云主张的林海温泉宾馆装饰工程是其施工的与事实不符。根据吉鸿云的信函及附件陈述：“另外需要的我大哥的结算书及开票复印件寄送一份给……”充分说明林海温泉宾馆装饰工程是吉鸿云的哥哥吉宏明与长城公司发生业务关系，与吉鸿云没有关联。综上所述，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，吉鸿云的再审申请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。再审审查期间，吉鸿云向本院提出工程造价鉴定申请。本院经审查认为，吉鸿云并无证据证明其已向二审法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，故二审法院未启动鉴定程序，不违反法律规定。关于再审审查期间，吉鸿云向本院提出工程造价鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条的规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。故吉鸿云在再审审查期间向本院申请鉴定，依法不予准许。关于美兰山水、兴隆百果、隆阁温泉三个工程的结算价格如何确定。吉鸿云与长城公司未签订书面合同，施工结束后也未能协商一致并达成补充协议。吉鸿云主张应按照承包方式说明、结算方式的内容进行结算，但长城公司对此不予认可。吉鸿云陈述其取得承包方式说明、结算方式的时间是2013年而并非落款的时间2010年，来源是长城公司海南分公司经理胡建新，但胡建新予以否认。从内容看，2013年长城公司就美兰山水、兴隆百果工程已经与发包方确定了结算价格，吉鸿云对此也明知，而根据承包方式说明、结算方式计算长城公司承诺给吉鸿云的结算价格比已经和建设方确定的工程造价还要高出很多。对此吉鸿云不能进行合理的说明，并进一步举证证据的来源。结合吉鸿云曾担任长城公司海南分公司副经理，可能接触到长城公司的公章，故该两份证据在形式上存在瑕疵，一、二审法院不予确认。吉鸿云诉讼中均未申请鉴定，一、二审法院认为其主张上述三个工程工程款的证据不足，对其诉讼请求未予支持，并无不当。关于吉鸿云是否是林海温泉宾馆装饰工程的实际施工人。该工程在2011年1月24日即由吉宏明作为长城公司的负责人确认工程款及已付款数额。吉鸿云在一审中提供的吉鸿云与吉宏明之间的一份委托书系2014年6月26日办理。而吉鸿云在2012年5月4日给长城公司海南分公司的负责人胡建新的信中写道“您需要的我大哥的结算书及开票票据复印件寄一份给您”，并将林海温泉宾馆装饰工程税票、装修造价结算书一并寄给了胡建新。在二审审理中，吉宏明出庭作证陈述其是受吉鸿云委托管理。综合双方提供的证据，吉宏明以自己的名义完成了施工，并以自己的名义与长城公司进行结算，吉鸿云在诉讼前也明确认可吉宏明是案涉工程的实际施工、结算权利义务的承担者，现吉鸿云以自己是林海温泉宾馆装饰工程合同的实际施工人为由要求与长城公司结算缺乏依据，一、二审法院未予支持并无不当。综上，吉鸿云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回吉鸿云的再审申请。审 判 长 施建红审 判 员 潘 宾代理审判员 丁晓苏二〇一七年六月二十六日书 记 员 汪亚玲 来源：