（2017）豫01刑终267号

裁判日期: 2017-06-26

公开日期: 2017-08-18

案件名称

张建保、侯金柱诈骗二审刑事裁定书

法院

河南省郑州市中级人民法院

所属地区

河南省郑州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

张建保,侯金柱

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫01刑终267号原公诉机关郑州市惠济区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建保，男，1990年10月15日出生于河南省辉县，汉族，初中文化，郑州微猫科技有限公司法定代表人，住河南省辉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被郑州市公安局大河路分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。辩护人宋一伟，河南科迪律师事务所律师。原审被告人侯金柱，男，1992年10月26日出生于河南省原阳县，汉族，中专文化，郑州微猫科技有限公司监事，郑州快淘电子商务有限公司法定代表人，住原阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被郑州市公安局大河路分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2016年12月12日被郑州市惠济区人民法院取保候审。郑州市惠济区人民法院审理郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人张建保、侯金柱犯诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十一日作出（2016）豫0108刑初227号刑事判决。原审被告人张建保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、朱自清出庭履行职务，原审被告人张建保及其辩护人宋一伟、原审被告人侯金柱到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人张建保、侯金柱经预谋后，于2015年2月3日共同注册成立郑州微猫科技有限公司，张建保任法定代表人，侯金柱任监事。张建保召集郭某、罗某某、孙某某（均另案处理）等十几人，侯金柱召集吴某、侯东昌（均另案处理）等人，以网络论坛、微信、QQ聊天等网络平台为媒介，以代开淘宝网店，并提供技术指导、货源、售后服务、代理发货、推广等为幌子，或让团伙成员冒充女性身份以谈论感情、快速致富为诱饵，使用制定好的“话术”，引诱不特定被害人加入开淘宝店，然后团伙成员再以业务员身份向被害人虚构各种服务并让被害人向张建保交纳880元、1280元、1680元、2380元、2880元、3980元、5880元等不同价格的加盟费或者其他费用。为了进一步骗取被害人信任，有的还以郑州微猫科技有限公司为名制定网店服务合作协议书和收据。截至2015年11月1日被诈骗的有蒋某某、王某、彭某某等多人。团伙成员没有基本工资，骗取的款项以高比例向团伙成员提成，剩余款项归张建保、侯金柱所有。被害人缴纳费用后，张建保、侯金柱有的以每单180元的价格让耿世峰（另案处理）为每个被害人提供所谓的售后，也就是为被害人建立淘宝店等服务。有的直接将被害人信息给丁某某由丁某某提供所谓售后，不给丁某某任何费用。2015年11月2日至2016年5月31日，被告人张建保继续组织自己的团伙成员，采用上述方法继续进行诈骗活动。在此期间被诈骗的有丁某某、石某、李某等多人。2015年11月2日，被告人侯金柱离开郑州微猫科技有限公司，自己出资成立郑州快淘电子商务有限公司，在郑州市金水区沙门村富丽时尚酒店东隔壁，召集吴某、侯东昌等人，以上述同样的方法从事诈骗活动，并且让自己召集的人员来做所谓的“售后”。截至2016年5月31日被诈骗的有宋某、王某、盛某等多人。经河南立信会计师事务所有限公司鉴定，张建保、侯金柱的涉案金额如下：2015年2月3日—2015年11月1日，张建保和侯金柱共同经营郑州微猫科技有限公司期间，张建保和侯金柱诈骗金额为51859.5元；2015年11月2日—2016年5月31日，张建保经营郑州微猫科技有限公司期间，诈骗金额为464879元；2015年11月2日—2016年5月31日期间，侯金柱经营郑州快淘电子商务有限公司期间，诈骗金额为21860元。原判另查明，被告人侯金柱家属分别退赔被害人宋某3880元、被害人苟某1680元、被害人任某1680元、被害人石某4180元、被害人袁某500元、被害人王某4760元、被害人胡某860元、被害人李某17680元、被害人马某3980元、被害人盛某3980元、被害人戴某860元，11名被害人均对侯金柱表示谅解；2016年12月13日被告人侯金柱家属向惠济区人民法院退缴赃款51859.5元。原判认定上述事实的证据，有被告人张建保、侯金柱的供述，证人郭某、吴某的证言，被害人邓某、姜某、李某2等人的陈述，郑州市公安局大河路分局收集的转账凭证、网店合作协议、网店截图信息、转账凭证、证明、收据、聊天记录截图，贵州省三穗县公安局、厦门市公安局、浙江省桐乡市公安局等单位出具的接受证据材料清单及所附证据材料，辨认笔录，银行流水账单，协助冻结财产通知书，支付宝（中国）网络技术有限公司出具的光盘三张，扣押清单及照片，记账本，司法鉴定意见书，公（郑）鉴（电）字[2016]57号鉴定文书，郑州微猫科技有限公司工商档案、营业执照，郑州快淘电子商务有限公司工商档案，房屋租赁协议，郑州市公安局大河路分局出具的情况说明及张建保对各种“话术”进行指认的情况，收到条，身份证复印件，刑事谅解书，郑州市个人房屋权属查询证明，常住人口信息表等。根据上述事实和证据，原审法院判决如下：1、被告人张建保犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。2、被告人侯金柱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。3、未追回的赃款人民币464879元，责令被告人张建保退赔各被害人；被告人侯金柱退缴的赃款人民币51859.5元，发还各被害人。上诉人张建保及其辩护人辩解辩护称，张建保的行为构成合同诈骗罪；其协助抓获同案犯，构成立功；二审期间，取得部分被害人谅解，原判量刑过重，请求从轻处罚。并向法庭出示了部分被害人谅解的微信截图照片打印件。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。二审另查明，2016年5月10日，张建保被抓获后协助公安机关抓获同案犯侯金柱。上述事实，有到案经过及张建保、侯金柱的供述等证据予以证实。关于上诉人张建保的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据张建保、侯金柱的供述和证人郭某、吴某的证言等证据，证明张建保、侯金柱等以网络论坛、微信、QQ聊天等网络平台为媒介，使用“话术”，以代开淘宝网店为幌子，骗取被害人财物，其在诈骗过程中，与被害人签订协议不是出于履约目的，而是使被害人产生错误认识并交付财物，不属于在签订、履行合同过程中实施诈骗的情形，故本案符合诈骗罪而非合同诈骗罪的构成要件。二审期间，被告人家属向法庭提供的部分被害人谅解的微信截图照片打印件，以证明张建保取得部分被害人谅解，因其出示的证据材料不符合证据的形式要件，本院不予采信。张建保归案后协助公安机关抓获同案犯侯金柱，依法应构成立功，原判未予认定不当，应予纠正。原判根据张建保的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，量刑适当，二审虽对其认定为一般立功，但不宜再减轻处罚。故辩护人所提张建保有立功情节的理由成立，但对其他上诉理由和辩护意见，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）张建保、原审被告人侯金柱以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　张鹏飞审判员　　徐卫岭审判员　　王新茹二〇一七年六月二十六日书记员　　邓江波 更多数据：