（2016）豫13民终4161号
裁判日期: 2017-06-26
公开日期: 2017-07-20
案件名称
刘映召、南阳市卓成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省南阳市中级人民法院
所属地区
河南省南阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘映召,南阳市卓成建设工程有限公司,陆相顺
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫13民终4161号上诉人（原审第三人）：刘映召（曾用名刘阳召），男，生于1957年9月12日，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市卓成建设工程有限公司。住所地：南阳市独山大道南段。法定代表人：邱东辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明浩，男，生于1945年7月15日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。该公司员工。委托诉讼代理人：冯延全，男，生于1962年3月15日，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审被告：陆相顺，男，生于1947年2月5日，汉族，农民，住河南省镇平县。上诉人刘映召因与被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司，原审被告陆相顺为建设工程施工合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（2014）镇民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘映召及其委托诉讼代理人徐谧，被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司的委托诉讼代理人张明浩、冯延全，原审被告陆相顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘映召上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原判认定32#楼工程造价为1821192.32元错误，该咨询意见书认定建筑面积错误，未考虑地下室及增加的工程量，且工程单价双方约定为870元/平方米，与被上诉人在诉讼中的报价2794030.2元不符；审计报告中对陆相顺、李群青等人的领款行为与上诉人无关，因此，上诉人提出的对工程造价和审计报告应予重新鉴定。南阳市卓成建设工程有限公司辩称，工程造价及审计报告均是法院委托所作的，建筑面积是实际测量，其称单价870元/平方米，没有依据，原判认定事实清楚。陆相顺述称，工程是刘映召实际施工，同意其上诉意见。南阳市卓成建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告退还超领的工程款538431.70元，并自起诉之日按照法定的贷款利息计算至还清之日；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：江苏正泰房地产开发公司将镇平县鑫泰商业步行街32号楼工程发包给南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司，后南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司改制为南阳市卓成建设工程有限公司。2006年12月1日，南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司九分公司与被告陆相顺签订了镇平县鑫泰商业步行街32号楼的“工程内部承包合同书”。约定建筑面积3200平方米，以决算为准；工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。增减项目以实决算为准；四类取费，不支远征费；该工程甲方南阳宛城区黄台岗建筑安装工程公司共计按预决算价扣总造价的18%（含营业税和给建设单位让利），同时约定了拨款、质量、安全、工期、管理等项事宜。同日陆相顺委托刘映召、李群青、黄明群、李成山、陈太学、周巧云负责32号楼收料和到项目部财务领取现金的权利。协议签订之前，即2006年11月20日被告将承接的镇平县鑫泰商业步行街32号门面住宅楼委托刘映召、严永海施工，并签订了协议书，协议约定：甲方陆相顺将工程合同委托与乙方刘映召、严永海，乙方提取3%作为对甲方的感谢费，同时约定了拨款、质量、安全、工期、验收等项事宜。同日刘映召与李群青签订合同，刘映召将主体工程、外围的防护、屋面、一层土方平整、夯实承包与李群青，同时约定了工期、双方的责任。2008年7月6日张明浩出具情况说明，内容为：“因32号楼拖延工期，须有陆相顺继续负责施工管理，质量保证合格，后期工程抓紧施工，负责交验合格后，支付陆相顺工资20000元，本款扣32号楼工程款。”2009年7月14日该工程由镇平县建设工程竣工验收备案管理办公室验收备案。根据原告申请，本院委托南阳市正昌工程造价咨询有限公司对镇平县鑫泰步行街商住楼32栋工程造价进行鉴定，结论为，含税工程造价包括工程成本+利润+其他项目费+人工费调整+安全文明施工费+税金-甲供材料，共1821192.32元。原告支付鉴定费20000元。根据原告申请，本院委托南阳市中科有限责任会计事务所对卓成公司关于32号楼应付陆相顺工程款是多少及陆相顺在施工过程中实际领取工程款是多少进行专项审计，审计结果为：卓成公司应当支付陆相顺32号楼工程款为1362971.57元；陆相顺及其委托人领取32号楼施工部分款为1586481.57元（其中：现金517471.09元，应付款1069010.48元）。原告支付审计费5000元。另查明，除审计报告外，卓成公司代陆相顺、刘映召支付租赁费、调整钢筋、质检试验费、工程款、案件款等共计314831.70元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的应根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，被告及第三人均未向本院提交相应资质证明，违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故原、被告所签订的“工程内部承包合同书”及被告与第三人签订的施工合同、第三人与李群青签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原告根据工程内部承包合同书向被告拨付了相应工程款，并按约定履行了相关义务，现工程竣工并经验收。原告支付的部分工程款虽由刘映召等人支取，由于刘映召等人与原告之间不存在合同关系，且被告授权刘映召等人可以直接领取工程款，故原告支付的工程款均应视为全部由被告领取。经核算，被告超领工程款538341.70元，对此被告应予以退还。原告主张被告支付利息，因无约定，应自原告起诉之日起按年利率6%计算。被告提出承包工程后又将工程转包于刘映召和严永海，经查属实，但提出的被告与原告之间不存在建筑工程施工合同关系的意见与查明的事实不符，不予采纳。对于32号楼地下工程部分，该部分工程是由张光普等人与第三人共同施工基础回填、地下室切墙，因无法查明该部分第三人的施工量，故对无法查明事实部分，不予裁判。第三人认为应该按照原告负责人张明浩的承诺单价870元每平方米，计算工程量3449.44平方米工程款为3001012.8元，扣除原告已经支付的部分，原告应该向第三人支付100多万余欠工程款，现只主张原告向其支付85万工程款，因第三人没有向本院提供证据证实其与原告约定870元每平方米工程计算标准，故本院对其主张不予支持。判决：一、限被告陆相顺于判决生效后三十日内退还原告南阳市卓成建设工程有限公司工程款538341.70元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止）。二、驳回第三人刘映召向原告主张偿付85万元工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10301元，原告负担1117元，被告负担9184元。保全费3020元，由被告负担。鉴定费20000元，审计费5000元，共计25000元，原告负担12500元，被告负担12500元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司将其承建的镇平县鑫泰商业步行街32号楼发包给被上诉人陆相顺施工，现该工程已竣工交付使用，经工程造价鉴定和会计专项审计，被上诉人陆相顺从被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司处多领的工程款应予返还。上诉人刘映召上诉称工程造价认定建筑面积错误，未考虑地下室及增加的工程量，且工程单价双方约定为870元/平方米，与被上诉人在诉讼中的报价2794030.2元不符，应予重新鉴定；审计报告中对陆相顺、李群青等人的领款行为与上诉人无关的理由，本院认为，本案中被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司与被上诉人陆相顺签订的施工合同，双方系该合同的相对人，虽然被上诉人陆相顺又与上诉人刘映召签订协议委托其组织施工，但在实际施工中，上诉人刘映召并未参与全部工程的施工，其称与被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司口头协商约定按870元/平方米计算，被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司对此不予认可，且双方之间不是合同相对人，虽然其是实际施工人之一，但被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司与被上诉人陆相顺签订的合同中是约定以决算为准，在委托工程造价鉴定申请中已注明不含被上诉人陆相顺未施工的部分，工程面积也是实际测量的数据，因此，上诉人刘映召称该鉴定结论认定的工程造价结论与该工程（整体）报价不一致，被上诉人南阳市卓成建设工程有限公司拖欠其工程款的理由，本院不予采纳。在施工过程中，被上诉人陆相顺委托上诉人刘映召、李群青等人的领款，在结算工程款中均计算为被上诉人陆相顺的实际领款数额，不是与上诉人刘映召之间的结算，上诉人刘映召与被上诉人陆相顺之间如有争议可另行解决。综上所述，刘映召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人刘映召负担。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员 王邦跃审判员 胡珊珊二〇一七年六月二十六日书记员 丁付举 关注公众号“”