（2017）粤20刑终20号
裁判日期: 2017-06-23
公开日期: 2017-08-15
案件名称
ＸＸ康非法经营二审刑事判决书
法院
广东省中山市中级人民法院
所属地区
广东省中山市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ康
案由
非法经营
法律依据
全文
广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤20刑终20号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ康，男，1984年9月22日出生，汉族，高中文化，务工，户籍所在地广东省中山市。因本案于2016年6月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄正熙、江俊涛，广东泓业正杰律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人ＸＸ康犯非法经营罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤2071刑初第2697号刑事判决。原审被告人ＸＸ康不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员陈文英、林明润及代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，上诉人ＸＸ康及其辩护人江俊涛到庭参加庭审。现已审理终结。原审判决认定，2013年4月起，被告人ＸＸ康在中山市沙溪镇利用唐某、杜某、唐某1等人（均另案处理）开设的银行账户，在国家规定的交易场所以外擅自从事人民币与外汇的汇兑活动，以与国家公布的当日汇率差异产生的差价作为手续费牟取非法利益，截至2016年6月，ＸＸ康为卓某、林某、欧某、伍某等人非法汇兑外汇金额共计人民币32513750元。2016年6月30日，公安人员在沙溪镇世纪新城将ＸＸ康抓获归案，并在上述房内及ＸＸ康的粤Ｔ×××××号小车内缴获现金、银行卡、手机、电脑等物一批。归案后，ＸＸ康如实供述上述事实。原判认定上述事实的证据有证人林某、欧某、梁某、伍某、杜某、肖某、卓某、唐某、李某的证言及辨认笔录，现场照片及现场方位图，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，扣押物品照片，涉案银行账户的交易流水，银行可疑交易报告，可疑交易线索移送表，户籍证明，办案经过，抓获经过，办案说明，被告人ＸＸ康的供述等。原审判决据此认为，被告人ＸＸ康无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。ＸＸ康有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款及《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ康犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、缴获被告人ＸＸ康供犯罪所用的财物予以没收。ＸＸ康的上诉意见及其辩护人的辩护意见一致，认为ＸＸ康所犯非法经营犯罪不属于情节特别严重的情形，且ＸＸ康有立功情节，自愿认罪，原判量刑过重，请求对ＸＸ康适用缓刑。中山市人民检察院检察员出庭发表意见认为原判认定事实清楚，适用法律正确，但ＸＸ康二审期间检举他人犯罪经查属实，有立功表现。经审理查明，原审判决认定上诉人ＸＸ康犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。另查明，上诉人ＸＸ康在二审期间检举揭发他人犯罪行为，经查属实。认定上述事实的证据有上诉人ＸＸ康的检举笔录、情报信息通报、受案登记表、立案决定书、拘留证、行政处罚决定书、涉案线索查处情况反馈表，以上证据由中山市人民检察院提交，均已经本院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人ＸＸ康无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。上诉人ＸＸ康归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。上诉人ＸＸ康检举他人犯罪经查属实，有立功情节，依法亦可从轻处罚。对于上诉人ＸＸ康及其辩护人提出的ＸＸ康所犯非法经营罪不属于情节特别严重的问题，经查，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营犯罪如何认定情节特别严重，现行法律及司法解释未有规定。综合本案非法经营犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，不宜认定为情节特别严重，对于ＸＸ康及其辩护人该点所提予以采纳。综合上诉人ＸＸ康的犯罪事实、量刑情节及悔罪表现等，ＸＸ康符合缓刑的适用条件，可对其宣告缓刑，对ＸＸ康及其辩护人所提相关意见，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律及量刑欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、维持中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初2697号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)ＸＸ康的定罪部分及第二项；二、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初2697号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)ＸＸ康的量刑部分；三、上诉人(原审被告人)ＸＸ康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 周绍庄审 判 员 易朝晖代理审判员 梁凌波二〇一七年六月二十三日书 记 员 潘港锋 百度搜索“”