（2017）陕01民终6919号
裁判日期: 2017-06-23
公开日期: 2017-10-11
案件名称
西安投资控股有限公司与刘宁、西安炎兴科技软件有限公司等与公司有关的纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘宁,西安投资控股有限公司,西安炎兴科技软件有限公司,谭晓俊
案由
与公司有关的纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6919号上诉人（原审被告）：刘宁，男，1968年7月19日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安投资控股有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技五路8号数字大厦四层。法定代表人：巩宝生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐茜，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹健，陕西博纳新律师事务所律师。原审被告：西安炎兴科技软件有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新88号尚品国际6幢2单元8层20812号。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。原审被告：谭晓俊，男，1975年9月11日出生，汉族，住陕西省华县。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。上诉人刘宁因与被上诉人西安投资控股有限公司（以下简称：西投公司）、原审被告谭晓俊、西安炎兴科技软件有限公司（以下简称：炎兴公司）与公司有关的纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人刘宁委托诉讼代理人朱培，被上诉人西投公司及原审被告谭晓俊、炎兴公司共同委托诉讼代理人徐茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宁上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回西投公司主张刘宁对炎兴公司优先股回购款618万元及逾期回赎违约金承担连带清偿责任的诉讼请求。2、上诉费由西投公司承担。事实和理由：1、一审推定刘宁为保证人错误，保证人的身份不能推定，刘宁未在“控股股东/实际控制人”处签字，其仅是作为炎兴公司的法定代表人签字，履行职务行为，不能认定刘宁个人承担保证责任；2、一审认为刘宁未能举证证明其不存在连带责任，违背了“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，应当由西投公司举证证明刘宁承担连带责任；3、本案已过诉讼时效，西投公司在涉案协议到期后，始终未向谭晓俊及刘宁发出通知。4、即使认定刘宁是保证人，也已经过了6个月的保证期限，西投公司没有向刘宁发出催收通知，也没有在主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。西投公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判令刘宁对炎兴公司债务承担连带清偿责任是合理的。《股权投资协议》对应的承诺函约定刘宁承担连带责任，这显然是对投资协议中承担义务及责任的一个补充，现刘宁称其未在炎兴公司的控股股东和实际控制人处签字，对于炎兴科技公司在《股权投资协议》和承诺函项下涉及的义务、责任等承担连带责任没有意思表示，不应承担担保责任显属对担保责任认识错误，毫无事实及法律依据。本案不存在超过诉讼时效问题，西投公司早在2015年12月16日已经向炎兴公司发出了催收优先股回购本金、未付股息及违约金的通知，随后将其诉诸西安市雁塔法院，主债权诉讼时效未届满，西投公司在主债权诉讼时效内行使抵押权，理应受到法律保护。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。谭晓俊及炎兴公司称：对一审认定事实认可，但是刘宁承担保证责任没有依据，自股权投资协议到期后，炎兴公司与谭晓俊均没有收到西投公司的催收文件，刘宁的上诉请求成立。西投公司向一审法院起诉请求判令：1、炎兴公司向西投公司支付优先股回购本金600万元、未付股息18万元及违约227.7万元（违约金计算至2016年1月20日，自2016年1月21日起每日按应付款额的万分之五向西投公司支付违约金，直至实际清偿之日），共计845.7万元；2、炎兴公司向西投公司履行抵押担保义务、谭晓俊履行质押担保义务，西投公司对炎兴公司、谭晓俊提供的担保标的物在折价、拍卖、变卖的价款在全部诉讼请求范围内享有优先受偿权；3、由刘宁承担连带保证责任；4、三被告承担本案全部诉讼费、律师费、诉讼保全费等用于诉讼的费用。一审法院认定事实：2010年12月20日，西投公司(甲方)与炎兴公司（乙方）签订《股权投资协议》。该协议约定甲方按照政府有关规定，作为国有资产出资人代表，对本协议中乙方财政扶持项目履行出资人职责。甲方向乙方以优先股的形式进行现金投入，双方约定按照累积优先股的方式进行合作。乙方于2010年12月15日召开股东会，会议决议同意甲方以现金出资向乙方投入人民币600万元（其中每股1元，甲方共持有乙方600万股的优先股）。甲方应于本协议第六条中约定的抵押担保手续办理完毕后10个工作日内将上述出资款汇入乙方指定银行账户，乙方应在收到出资款后10个工作日内向甲方出具出资款项收款凭证及优先股股东证书，该次股东会决议作为本协议不可分割的附件。乙方承诺甲方所投优先股以出资额为基础,按照年3%的利率计算股息,按年支付股息，每年终了2个月内将上年股息交到甲方指定账户。第三条约定1、甲方有权查阅与乙方经营管理有关的相关资料；乙方须按季度向甲方提供公司财务报告和甲方要求提供的其他书面资料，接受有关部门审核、检查。甲方委派董事一名进入乙方董事会，参与公司重大事项的经营决策。2、甲方有权监督乙方财政扶持项目资金的使用情况，乙方须按季度向甲方报告财政扶持项目的经营和财务状况。3、甲方有条件享有乙方股东会表决权，即一旦乙方不按时支付甲方股息时，从拖欠之日甲方享有乙方股东会之表决权，乙方支付全部拖欠股息当日甲方该权利即行消失。4、甲方应对乙方提供的资料及了解掌握的乙方生产、经营相关信息履行保密，不得向任何第三方提供。第四条约定1、优先股设立期限为三年，到期由乙方按股本原值、未付股息之和予以赎回；财政扶持股权投入资金只能用于扶持项目建设，如乙方挪作它用，甲方报请市财政局、市商务局后有权提前终止本投资，乙方则应无条件按股本原值、应付股息之和予以赎回。在上述赎回情况下，乙方应在赎回事由出现之日起10日内支付完毕赎回款项。赎回当年度甲方所得股息按照实际赎回时段的应得比例计算。2、乙方逾期向甲方返还第四条第1款约定之款项时，则每日应按应付款额的万分之五向甲方承担违约金。第五条赎回条款1、在甲方以优先股方式向乙方出资期间，经甲乙双方协调同意，甲方可将出资时双方同意设定的优先股转为普通股。2、乙方普通股股东出售公司股份时，为保障甲方权益，甲方有权要求乙方10日内支付股本及股息以赎回投资，逾期则每日应按应付款额全额的万分之五向甲方承担违约金。第六条1、乙方对其按约定回赎甲方优先股股权设置部分自有机器设备和谭晓俊名下30万炎兴公司股权为担保措施，在本协议签署后5个工作日内办理抵押登记手续。2、本协议约定的抵押担保和质押保证手续办理完毕后，甲方向乙方按协议约定在10个工作日内划付优先股投资款。第七条1、本协议自动到期后予以终止。2、甲、乙任一方如有任何违反本协议约定之情形发生，则另一方都将保留单方终止协议的权利。本协议自双方签字盖章之日起成立，自第六条约定之抵押担保手续办理完毕后生效。同日，谭晓俊（出质人）与西投公司（质权人）签订《权利质押合同》。合同约定，为确保上述《股权投资协议》项下优先股回购人的义务得到切实履行，出质人自愿将其持有的炎兴公司30万股质押给西投公司。担保范围约定，本合同所担保的主债权为债权人西投公司依据上述《股权投资协议》对优先股回购人炎兴公司所享有的回购债权，本金为100万元。担保范围包括优先股回购本金、股息、违约金、实现债权的费用（包含诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因回购人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。2010年12月22日，上述质押股权在西安市工商局高新分局办理了股权出质登记手续。2010年12月20日，炎兴科技（抵押人）和西投公司（抵押权人）签订《抵押合同》。合同约定为确保上述《股权投资协议》的履行，炎兴科技同意按照本合同的约定为主合同项下债务提供抵押。该合同项下主债权的种类为债权人西投公司依据《股权投资协议》对回购债务人炎兴公司享有的本金600万元的回购债权，本合同项下被担保的主债权本金为500万元。抵押财产为机器设备，以《（动产）抵押财产清单》记载为准。2010年12月22日，前述抵押动产在西安市工商局高新分局办理了抵押登记。庭审中，西投公司提交了一份《承诺函》，主要内容为炎兴公司自愿以部分机器设备和谭晓俊名下30万股炎兴公司股权向西投公司提供抵押担保和质押担保。炎兴公司控股股东/实质控制人刘宁对于炎兴公司在《股权投资协议》和本承诺函下涉及的义务、责任承担连带责任。炎兴公司在该《承诺函》上签章，刘宁在法定代表人处签名。控股股东/实质控制人处无人签名。2010年12月23日炎兴公司收到西投公司600万元。炎兴公司向西投公司出具了《股权证（优先股）》。2010年12月15日，炎兴公司作出关于吸收优先股的股东会决议，主要内容为同意西投公司投入600万元作为优先股参股公司，同意公司以自有部分设备为回购西投公司优先股提供抵押担保；同意当公司满足国内IPO（或借壳）上市条件，在符合相关法律的条件下，将西投公司投入上市主体的优先股转换为普通股，转股价按照3.45元/股计算。2015年12月16日，炎兴公司收到西投公司催收优先股回购本金、未付股息及违约金的通知。经双方确认，案涉优先股实际设立三年的期限为2010年12月23日至2013年12月22日。炎兴公司支付西投公司前两期的股息共计36万元（每期18万元）。称后期因经济恶化，经营受到影响，没有盈余可供分配，无力支付股息。庭审中，双方均未就炎兴公司逾期回赎造成西投公司的实际损失举证。刘宁未提交证据证明其在《承诺函》签名时明示不同意为炎兴公司债务承担连带责任。西投公司未申请财产保全，未承担财产保全费。西投公司未提交支出律师费的票据。一审法院认为：法人合法的民事权益应受法律保护。案涉《股权投资协议》生效后，西投公司已依约向炎兴公司支付600万元。在《股权投资协议》约定的优先股设立期三年（2010年12月23日至2013年12月22日）届满后，炎兴公司理应按股本原值、未付股息之和回赎。故对西投公司要求炎兴公司支付其股本原值600万元及未付股息18万元的请求，予以支持。因炎兴公司未在《股权投资协议》约定的时限（赎回事由出现之日起十日内）支付完毕赎回款项，炎兴公司理应承担违约责任。西投公司要求按照协议约定的每日万分之五的标准承担违约金的请求，炎兴公司申请降低，因双方均未就炎兴公司逾期回赎造成的实际损失举证，酌定炎兴公司以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，向西投公司支付违约金。起算时点为2014年1月2日，起算基数为618万元。因谭晓俊与西投公司签订《权利质押合同》，且依法办理了质押登记，西投公司有权要求对谭晓俊质押的股权在拍卖、变卖的价款内在100万元及基于前述100万元产生的股息3万元及违约金（具体计算为：以103万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月2日起算至实际清偿之日止）范围内优先受偿。因炎兴公司与西投公司签订《抵押合同》，西投公司作为抵押权人有权要求对炎兴公司抵押的动产（以《（动产）抵押财产清单》为准）在拍卖、变卖的价款内在500万元及基于前述500万元产生的股息15万元和违约金（以515万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月2日起算至实际清偿之日止）范围内优先受偿。对于认为西投公司上述质押权、抵押权已过时效的辩称，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案抵押权担保的主债权的诉讼时效，因西投公司向炎兴公司催收优先股回购本金、未付股息及违约金而在2015年12月16日中断，并重新计算。故主债权诉讼时效未届满，西投公司在主债权诉讼时效内行使抵押权，理应受到法律保护。因权利质权的行使，法律并未限定时效，故对相关辩称，不予支持。关于刘宁是否对炎兴公司债务承担连带责任，一审法院认为，刘宁虽未在案涉《承诺函》控股股东/实质控制人处签名，但在《承诺函》炎兴公司法定代表人处签名。在其明知《承诺函》规定需要为炎兴公司债务承担连带责任的情况下，如刘宁不愿承担连带责任应在签名当时明示，但刘宁并未提交相关明示证据。故刘宁应当按照《承诺函》中的承诺，为炎兴公司上述债务承担连带责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十一条、第二百零二条、第二百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、炎兴公司于判决生效之日起十日内支付西投公司优先股回购款618万元，并支付逾期回赎违约金（具体计算为：以618万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月2日起算至实际清偿之日止）；二、如炎兴公司未按照判决履行上述给付金钱义务，西投公司对炎兴公司抵押的机器设备（以《（动产）抵押财产清单》为准）在拍卖、变卖的价款内在回购款515万元及相应违约金（具体计算为：以515万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月2日起算至实际清偿之日止）范围内享有优先受偿权；三、如炎兴公司未按照本判决履行上述给付金钱义务，西投公司对谭晓俊质押的股权（以《股权出质设立登记通知书》为准）在拍卖、变卖的价款内在回购款103万元及相应违约金（具体计算为：以103万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月2日起算至实际清偿之日止）范围内享有优先受偿权；四、刘宁对炎兴公司上述债务向西投公司承担连带清偿责任；五、驳回西投公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费70999元，由西投公司承担10792元，炎兴公司、谭晓俊、刘宁承担60207元。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：刘宁是否应对本案债权承担连带责任。本案中，炎兴公司向西投公司出具承诺函，其中明确约定“炎兴公司控股股东/实质控制人刘宁对于炎兴公司在《股权投资协议》和本承诺函下涉及的义务、责任承担连带责任”，虽然在该承诺函中，刘宁未在控股股东/实质控制人处签字，但其作为法定代表人代表炎兴公司签字，必然阅读了承诺书原文，作为炎兴公司单方出具的承诺函，若认为刘宁仅代表公司，而其个人不承担承诺书约定的连带责任，有违诚信原则，因此，在刘宁未明确表示不予认可该条款的情况下，一审认定刘宁作为连带责任保证人并无不妥。但是，根据协议约定，投资期限于2013年12月22日到期，涉案优先股回购款应于2013年12月22日返还，但西投公司仅于2015年12月16日向炎兴公司发出了资金催收通知单，西投公司无充分证据证明曾向刘宁个人发出过要求其承担保证责任的通知。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因承诺函中未约定刘宁承担连带保证责任的保证期间，根据上述法律规定，西投公司应当在主债务到期后六个月内要求刘宁承担保证责任，即西投公司最迟应当在2014年6月22日之前向刘宁主张承担担保责任，否则保证人免除保证责任，而西投公司未能提交充分证据证明其在保证期间内向刘宁主张承担担保责任，因此刘宁的保证责任已经免除。综上，刘宁就西投公司与炎兴公司之间的债务所承担的连带保证责任已经免除。综上所述，刘宁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2823号民事判决第一、二、三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2823号民事判决第四、五项；三、驳回西安投资控股有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费70999元，由西安投资控股有限公司负担10792元，西安炎兴科技软件有限公司、谭晓俊负担60207元。二审案件受理费55060元，由西安投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐居文代理审判员 郑 蓉代理审判员 李沫雨二○二○一七年六月二十三日书 记 员 王超帅 微信公众号“”