（2017）宁02刑终53号

裁判日期: 2017-06-23

公开日期: 2017-07-03

案件名称

刘元同诈骗罪二审刑事判决书

法院

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

所属地区

宁夏回族自治区石嘴山市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

刘元同

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第二条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条

全文

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事判决书（2017）宁02刑终53号抗诉机关（原公诉机关）石嘴山市惠农区人民检察院。原审被告人刘元同，男，汉族，1981年6月12日出生于山东省临沂市沂南县，初中文化，无职业，户籍地山东省临沂市沂南县，住所地山东省莱芜市。2016年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2017年4月28日被取保候审。辩护人袁书朋，山东圣宏律师事务所律师。宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理惠农区人民检察院指控原审被告人刘元同犯诈骗罪一案，于2017年4月28日作出（2017）宁0205刑初33号刑事判决。宣判后，石嘴山市惠农区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案，石嘴山市人民检察院指派检察员何静出庭支持抗诉并依法监督庭审活动。原审被告人刘元同及其辩护人袁书朋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人刘元同受雇于他人，驾驶其所有的装有伪基站设备的棕色XXX号东风标致牌小型轿车，于2016年7月16日窜至内蒙古乌海市乌达区、宁夏石嘴山市惠农区，以建设银行等名义向不特定的多数人发送”尊敬用户：你名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系：02131601757，02131600656，建设银行”等诈骗短信，先后使内蒙古乌海市乌达区被害人邬某某、李某某、潘某某、苏某某、张某某，宁夏石嘴山市惠农区被害人赵某某、任某某、周某某、柳某某上当受骗。各被害人收到诈骗短信后按照短信提示拨打电话、告知验证码后，其信用卡内资金便被转入其他账户，各被害人被诈骗数额合计47352元，其中邬某某6463元、李某某4993元、潘某某7933元、苏某某5483元、张某某4892元、赵某某2597元、任某某9207元、周某某2597元、柳某某3187元。2016年7月17日，刘元同在石嘴山市大武口区发送诈骗短信时被石嘴山市公安局大武口分局刑侦大队当场抓获。2017年4月19日庭审后，刘元同亲属陆续向原审法院交纳现金33351元，用于退赔各被害人经济损失，并预缴罚金5000元。以上事实有下列证据证实：1．物证：深色长方形电子设备一台（附带遥控器1个）、蓝色长方形玛雅牌电源逆变器一台、白色电子设备一台（附带电线1根）、黑色thinkpad笔记本电脑一台、棕色XXX号东风标致牌小型轿车一辆（附带轿车钥匙1把、驾驶证1本、行驶证1本）、苹果6plus手机一部、诺基亚手机一部、涉案款14000元；以及扣押决定书、笔录、清单、扣押物品现场照片；随案移送清单。综合证实2016年7月17日，石嘴山市公安局大武口区分局将被告人刘元同持有的上述物品依法进行了扣押，并随案移送至原审法院；2．受案登记表、案件移送通知。证实：⑴2016年7月16日、7月21日，被害人赵某某、任某某、周某某、邬某某、李某某、潘某某、苏某某、张某某、柳某某分别报警，称其被人以信用卡提升额度为名骗走财物；⑵宁夏石嘴山市公安局惠农区分局、内蒙乌海市公安局乌达区分局接警，石嘴山市公安局大武口区分局在工作中发现案件线索后，三机关分别立案侦查，嗣后一并将相关案件移送至石嘴山市公安局惠农区分局侦查；3．常住人口详细信息、机动车详细信息。证实：⑴被告人刘元同出生于1981年6月12日，其犯罪时已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；⑵棕色XXX号东风标致牌小型汽车所有人系被告人刘元同；4．手机机主信息、接收信息、通话及银行交易信息。证实：⑴手机151***8907机主李某某，2016年7月15日16时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑵手机130***5444机主苏某某，2016年7月16日8:20时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑶手机136***9785机主邬某某，2016年7月16日12时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑷手机136***1664机主潘某某，2016年7月16日12时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑸手机136***5864机主张某某，2016年7月16日12时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑹手机152***1439机主周某某，2016年7月16日14时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑺手机153***0880机主任某某，2016年7月16日14时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑻手机188***8810机主赵某某，2016年7月16日14:05时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；⑼手机137***9539机主柳某某，2016年7月16日16:23时接收诈骗信息，以及通话和银行交易信息；5．中国建设银行股份有限公司石嘴山惠农支行出具信用卡登记信息。证实：⑴尾号2483标准IC信用卡金卡持卡人赵某某；⑵尾号5772龙卡IC信用卡金卡持卡人周某某；⑶尾号1840芒果旅行龙卡银联普卡持卡人任某某；⑷尾号6319中国红信用卡银联普卡持卡人柳某某；6．中国建设银行股份有限公司乌海巴音赛大街支行、石嘴山惠农支行分别出具信用卡消费清单。证实：⑴张某某尾号0426信用卡于2016年7月16日分别消费1000元、1296元、1297元、1299元；⑵李某某尾号9525信用卡于2016年7月16日分别消费1100元、1296元、1298元、1299元；⑶潘某某尾号8766信用卡于2016年7月16日分别消费1100元、1296元、1298元、1299元、1470元、1470元；⑷邬某某尾号1795信用卡于2016年7月16日分别消费1100元、1296元、1298元、1299元、1470元；⑸苏某某尾号4217信用卡于2016年7月16日分别消费490元、1100元、1297元、1298元、1298元；⑹柳某某尾号6319信用卡于2016年7月16日分别消费590元、1298元、1299元；⑺周某某尾号5772信用卡于2016年7月16日分别消费1298元、1299元；⑻任某某尾号1840信用卡于2016年7月16日分别消费1100元、1274元、1296元、1298元、1299元、1470元、1470元；⑼赵某某尾号2483信用卡于2016年7月16日分别消费1298元、1299元；7．被害人柳某某手机保存的短息记录。证实：侦查机关提取2016年7月16日自95533向被害人柳某某手机发送的信息：⑴尊敬用户:您名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系:02131601757，02131600656，建设银行；⑵您尾号6319信用卡07月16日18:10时消费1299.00元，当前可用额度1894.77元。下载”中国建设银行”手机银行APP,更可享有免费变动通知。（建设银行）；⑶18:10时发的验证码256670，您尾号6319账户为尾号8254订单支付1298.00元。任何索要验证码的都是骗子，千万别给！（建设银行）；⑷您尾号6319信用卡07月16日18:11时消费1298.00元，当前可用额度596.77元。下载”中国建设银行”手机银行APP,更享免费变动通知。（建设银行）；8．被害人周某某手机保存的信息记录。证实：侦查机关提取2016年7月16日自95533向被害人周某某手机发送的信息：⑴尊敬用户:您名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系:02131601757，02131600656，建设银行；⑵16:32时发的验证码040584，您尾号5772账户为尾号5344订单支付1299.00元。任何索要验证码的都是骗子，千万别给！（建设银行）；9．被害人赵某某手机保存的信息记录。证实：侦查机关提取2016年7月16日自95533向被害人赵某某手机发送的信息：⑴尊敬用户:您名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系:02131601757，02131600656，建设银行；⑵15:46时发的验证码530145，您尾号2483账户为尾号3834订单支付1298.00元。任何索要验证码的都是骗子，千万别给！（建设银行）；10．被害人任某某手机保存的信息记录。证实：侦查机关提取2016年7月16日自95533向被害人任某某手机发送的信息：⑴尊敬用户:您名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系:02131601757，02131600656，建设银行；⑵15:14时发的验证码344471，您尾号1840账户为尾号2851订单支付1298.00元。任何索要验证码的都是骗子，千万别给！（建设银行）；11．车辆轨迹及车辆轨迹截图。证实：被告人刘元同驾驶其XXX号东风标致牌小型轿车分别于2016年7月15日8:21-16:42时、7月16日7:45-12:45时在内蒙古乌海市乌达区多个街道行驶；7月16日14:00-18:02时，在宁夏石嘴山市惠农区多个街道行驶；12．被告人刘元同手机保存的QQ聊天、短信接收记录，以及提取笔录。证实：2016年7月27日10:27时，侦查机关打开被告人刘元同持有的苹果6plus手机QQ软件，查看其QQ名称”瀚洋”与QQ名称”广发华福”、QQ号码为XXX的聊天记录，其中：⑴”广发华福”于2016年7月3日向”瀚洋”发信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系:02131123260,02131123281”,显示号码95533；⑵”广发华福”于2016年7月7日向”瀚洋”发信息”发的怎么样””换中国银行95566”；⑶”广发华福”于2016年7月15日下午5:45时向”瀚洋”发信息”明天换号码02131601757、02131600656”;⑷”广发华福”于2016年7月16日下午5:46时向”瀚洋”发信息”卡号发个过来”。”瀚洋”向”广发华福”回信息”XXX””多打点”；⑸”瀚洋”发送诈骗信息数量分别是9240、5008、2969条；13．中国建设银行客户交易明细。证实被告人刘元同因发送诈骗信息，其持有的建设银行尾号1278卡中分别于2016年7月12日、14日、16日入账1690元；14．被害人李某某陈述。证实：被害人李某某持有尾号9525的中国建设银行信用卡。2016年7月15日16时许，李某某持有尾号8907的手机收到来自95533的3条信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。李某某拨打电话0213160****，询问如何提升信用额度。接电话的人让李某某提供信用卡卡号和身份证号码。李某某提供了相关信息准备办理，但由于行走在道路上没有办成。7月16日9:13时，号码171XXXXXXXX给李某某打电话，称给李某某提升信用卡额度，要求李某某提供验证码。随后李某某手机陆续收到4条验证码，李某某将4条验证码逐一告知打电话的人，其信用卡便被4次刷卡，即：1296元、1299元、1100元、1298元，共计4993元。李某某感觉被骗便向银行申请锁卡后向公安机关报警；15．被害人苏某某陈述。证实：被害人苏某某持有尾号4217的中国建设银行信用卡。2016年7月16日8:20时许，苏某某持有尾号5444的手机收到来自95533的信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。苏某某拨打电话0213160****，询问如何提升信用额度，接电话的人说稍后有人联系，约十几分钟后，号码171XXXXXXXX给苏某某打电话，询问是否要提升信用卡额度后要求苏某某提供信用卡的账号和信用卡背面的号码，还有名字，苏某某提供了上述信息。苏某某被告知系统整合需要系统消费，提供验证码。苏某某陆续提供了5次验证码，信用卡被5次刷卡，即：1298元、1298元、1297元、1100元、490元，共计5483元。之后打电话的人又向苏某某索要储蓄卡，苏某某警觉挂断电话后向建设银行信用卡中心咨询，发现被骗后向公安机关报警；16．被害人邬某某陈述。证实：被害人邬某某持有尾号1795的中国建设银行信用卡。2016年7月16日12时许，邬某某持有尾号9785的手机收到来自95533号码的信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。邬某某拨通电话0213160****后询问如何提升信用额度，被告知稍后有人联系。约三十分钟后，号码021386900588给邬某某打电话，让邬某某提供信用卡卡号和信用卡背面的号码，邬某某告知后，打电话的人告知邬某某现在系统整合需要系统消费，让邬某某提供验证码，邬某某一共提供了5次验证码，信用卡被刷走5笔钱，即：1299元、1298元、1296元、1100元、1470元，共计6463元。邬某某产生怀疑后挂断电话，去银行注销信用卡并向公安机关报警；17．被害人潘某某陈述。证实：被害人潘某某持有尾号8766的中国建设银行信用卡。2016年7月16日12时许，潘某某持有尾号1664的手机收到来自95533的信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。12:36时潘某某拨打电话0213160****，询问如何提升信用额度。接电话的人让潘某某提供信用卡账户尾数、信用卡有效期和身份证号码。潘某某提供了相关信息后被告知稍后有人联系。12:55时，号码171XXXXXXXX给潘某某打电话，称提升信用卡额度到5万元，需要办理虚拟账户，让潘某某先将账户存款转到虚拟账户，24小时后再给潘某某转回来。在通话过程中，潘某某手机收到6条验证码，打电话的人要求潘某某告知其收到的验证码，潘某某便将6条验证码告知打电话的人，紧接着潘某某的信用卡转出6笔，即：1298元、1299元、1296元、1100元、1470元、1470元，共计7933元。之后仍要求潘某某提供验证码，潘某某挂断电话后向银行咨询，发现被诈骗，遂向公安机关报警；18．被害人张某某陈述。证实：被害人张某某持有尾号0421的中国建设银行信用卡。2016年7月16日12时许，张某某持有尾号5864的手机收到来自95533的信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。张某某拨打电话0213160****，询问如何提升信用额度。接电话的人询问张某某建设银行信用卡的信息和个人信息后说稍后有人联系。约12:30时许，号码171XXXXXXXX给张某某打电话，询问是否要提升信用卡额度并说张某某能够提升到5万元的额度。张某某要求提升到3万元的信用额度，打电话的人告知张某某可以立即办理，要求张某某提供手机上收到的验证码。张某某按照提示提供了4次验证码，当要求第5次提交验证码时，手机发来信用卡被扣款的信息，张某某询问扣款的原因，被告知是操作需要，张某某挂断电话后查询手机信息，发现信用卡被4次转款，即：1299元、1297元、1296元、1000元，共计4892元。当日下午，张某某向公安机关报警；19.被害人周某某陈述。证实：被害人周某某持有尾号5772的中国建设银行信用卡。2016年7月16日14时许，周某某持有尾号1439的手机收到信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。周某某看到信息后拨打电话0213160****，一女子接电话后告知稍后有人联系。约二、三分钟后，号码171XXXXXXXX给周某某打电话，一男子称是信用卡客服经理，号码171XXXXXXXX是其私人电话，并询问周某某的信用卡卡号和身份证号码。周某某告知该男子卡号和身份证号码，并按男子要求输入手机银行密码，手机收到验证码后周某某告知了该男子，约十余秒后收到第二条验证码，周某某挂断电话，手机提示信用卡被转走1298元、1299元，共计2597元。周某某联系建行客服后冻结其信用卡并向公安机关报警；20．被害人任某某陈述。证实被害人任某某持有尾号1840的中国建设银行信用卡。2016年7月16日14时许，任某某持有尾号0880的手机接到一条建设银行95533号发来可以提升信用额度的信息。15:03时许，任某某按照信息上提供的号码02131601757、02131600656拨打电话，号码02131601757无人接听，号码02131600656打通后是一女子接电话，女子告知其是建设银行客服人员，需提交任某某的问题由客户经理核实。15:09时许,手机号码171XXXXXXXX向任某某打来电话，打电话女子称是客户经理，询问卡号后告知任某某可以将信用额度提升至5、6万元，并告知提升额度需要先将信用卡里的额度消费掉，提升后再返给任某某，让任某某收到验证码后告知女子。每次消费完，女子便询问任某某卡内剩余额度。自15:14时至15:27时，任某某共计收到7条消费信息，分别是1298元、1299元、1296元、1100元、1470元、1470元、1274元，共计9207元，后任某某感觉被骗便向公安机关报警；21.被害人赵某某陈述。证实：被害人赵某某持有尾号2483的中国建设银行信用卡。2016年7月16日14:05时许，赵某某持有尾号8810的手机接到一条建设银行95533号发来可以提升信用额度的信息。15:37时许，赵某某按照信息上提供的号码02131601757拨通电话，接电话女子核对赵某某姓名后告知赵某某要连线中国建设银行信用卡办卡中心的业务经理。连线后一名男子接电话，核对赵某某姓名及卡号，并转接语音，要求按照语音提示操作。赵某某按照语音提示输入卡号、密码，该男子又告知赵某某提升信用额度需要提供验证码，赵某某手机收到验证码后将号码告知男子，男子称已超时，再发一次验证码，赵某某将再次发来的验证码又告知男子后，手机随即收到2条信用卡被刷信息，即15:48时1298元、15:49时1299元，共计2597元。赵某某怀疑被骗挂断电话，经向建设银行工作人员咨询确认被诈骗后向公安机关报警；22．被害人柳某某陈述。证实：被害人柳某某持有尾号0588的中国建设银行信用卡。2016年7月16日16:23时许，柳某某持有尾号9539的手机接到一条建设银行95533号发来可以提升信用额度的信息。16:24时许，柳某某按照信息上提供的号码02131601757拨通电话，接电话女子核对柳某某姓名后告知柳某某要连线中国建设银行信用卡办卡中心的业务经理。接着一名男子接通电话，核对柳某某姓名及卡号，并转接语音，要求按照语音提示操作。柳某某按照语音提示输入卡号、密码，男子又告知柳某某提升信用额度需要提供验证码，柳某某收到验证码后告知男子，男子称已超时，再发一次验证码，柳某某将再次发来的验证码告知男子，随后又发来一条验证码，柳某某又告知了男子后挂断电话。当晚，柳某某发现其手机收到3条信用卡被刷信息，即16:29时转走590元、16:31时转走1298元、16:35时转走1299元,共计3187元。柳某某拨打电话0213160****不通后，挂失尾号0588的信用卡后向公安机关报警；23．归案经过。证实：2016年7月17日，石嘴山市公安局大武口区分局在朝阳街中国银行门口发现被告人刘元同驾驶其XXX号东风标致牌小型轿车停在非机动车道，遂传唤刘元同，刘元同供述其利用伪基站发送诈骗信息的犯罪事实，民警当场扣押其作案车辆、伪基站设备等作案工具；24．被告人刘元同供述与辩解。证实：2016年6月20日许，被告人刘元同与他人联系应聘工作，双方商定每天发2-3万条信息，日工资800元，招聘人将一台电脑、一部手机、一个遥控器、一个白色盒子、一台像电脑主机一样的设备、一个逆变器，以及一些电线安装在刘元同所有的棕色XXX号东风标致牌小型汽车上，并告知设备的使用方法，即电脑中有个软件，打开软件输入要发送的信息，再通过电脑发送出去；诺基亚手机是接收频段的，不同地方频段不同，每到一个地方根据手机显示的频段输入电脑软件就可以把提前输入好的信息发送到当地使用手机人的手机上。设备安装好后经试验发送成功，招聘人告知刘元同工作开始后在什么地方发信息有人通知。刘元同回家将应聘工作及设备安装使用情况给其妻子说后，其妻子经网络查询告知刘元同伪基站是骗人的，刘元同认为有人给钱就干。之后刘元同通过其QQ名称”瀚洋”与招聘人QQ名称”广发华福”联系。7月10日，刘元同受指派驾驶其棕色XXX号东风标致牌小型汽车先到达内蒙古呼和浩特市、包头市。7月12日下午又到达内蒙古乌海市，被指令休息两天后于7月15日先以建设银行名义发诈骗信息，随后又以工商银行名义发诈骗信息。7月16日14时许，刘元同开车从内蒙古乌海市乌达区到达宁夏石嘴山市惠农区，在城区绕行两圈，通过建设银行95533发送诈骗信息”尊敬用户;您名下银行卡已达到综合评分,可办理大额信用卡,提升额度,详情与发卡行联系;02131601757、02131600656,建设银行”。约1个半小时后开车前往石嘴山市大武口区。7月17日，刘元同在石嘴山市大武口区以建设银行名义发送诈骗信息时被抓获；25．宁夏无线电管理委员会办公室石嘴山市管理处”关于07.16石嘴山市惠农区石大路6-307号诈骗案所使用设备情况的复函”、”关于进一步对07.16伪基站诈骗案短信发送时间补充说明的函”。证实：⑴侦查机关在被告人刘元同驾驶的XXX号东风标致牌小型轿车上收缴的设备属于伪基站设备，具有向中国移动和中国联通2G用户发送广告类、诈骗类信息的功能；⑵该伪基站发送软件界面显示共发送2969条，显示号码为95533，发送时间2016-07-1709:27，发送内容为”尊敬用户：您名下银行卡已达到综合评分，可办理大额信用卡，提升额度，详情与发卡行联系：02131123260，02131123281”；26．辨认笔录。证实：2016年7月17日，被告人刘元同辨认其驾驶的XXX号东风标致牌小型轿车、轿车上装载的伪基站设备，以及在石嘴山市惠农区发送诈骗信息的行驶路线；27．视听资料及光盘刻录说明。证实侦查机关讯问被告人刘元同的过程，并将讯问录像制作DVD光盘。原判认为，被告人刘元同无视国家法律，以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息，骗取被害人财物47352元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘元同犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人刘元同通过发送短信，向不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。但其归案后如实供述主要犯罪事实、受他人指使发送虚假短信后并未参与分赃，且庭审后积极退赔被害人全部经济损失、主动缴纳罚金等情节，均可酌情从轻处罚。鉴于以上量刑情节，决定对被告人刘元同从轻处罚。关于被告人刘元同、辩护人袁书朋的辩解、辩护意见，原判认为：一、被告人刘元同关于公诉机关量刑建议过重的辩解意见，予以采纳；二、犯罪数额的认定。本案中，被害人的实际损失已被查证属实，公诉机关以被害人的实际损失指控被告人刘元同的犯罪数额，符合法律规定，辩护人袁书朋关于以被告人刘元同认可的短信条数对刘元同定罪量刑的辩护意见，无法律依据，不予采纳；三、被告人刘元同虽受他人指使发送诈骗短信，但因指使之人并未到案，故对辩护人袁书朋关于刘元同系从犯的辩护意见，不予采纳；四、被告人刘元同将用于发送诈骗短信的伪基站设备安装在其所有的XXX号东风标致牌小型轿车上，并驾驶该车辆发送诈骗短信，该车辆属于为达到犯罪目的而准备的工具，依法应当予以没收，辩护人袁书朋关于XXX号东风标致牌小型轿车系刘元同夫妻共同财产，刘元同作案时仅作为交通工具使用，不应当作为作案工具没收的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳；五、被告人刘元同检举指使其发送诈骗短信之人的事实，尚未查证属实，不符合立功法律规定，辩护人袁书朋关于刘元同具有立功情节的辩护意见，无证据证实，不予采纳；六、辩护人袁书朋关于刘元同认罪、悔罪态度好、并积极退赔被害人全部损失，建议对刘元同适用缓刑的意见，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）项之规定，判决：一、被告人刘元同犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五千元；二、随案移送被告人刘元同所有的XXX号东风标致牌小型轿车一辆、黑色thinkpad笔记本电脑一台、苹果6plus手机一部、诺基亚手机一部，均依法予以没收，上缴国库；随案移送伪基站其他设备随案封存；涉案款47351元发还各被害人。宣判后，石嘴山市惠农区人民检察院以”原判适用法律错误，对刘元同适用缓刑不当”为由提出抗诉。理由为：1.被告人刘元同犯罪数额达到巨大的标准，且属流窜作案、跨区域犯罪，社会危害较大，不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第一项”犯罪情节较轻”的范畴，不具备判处缓刑的条件。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第一条规定，被告人刘元同的犯罪行为属于司法解释中从严惩处的对象，对其应依法从严惩处。同时，第二条第六项、第七项明确规定：”对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑法，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。””对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。”本案中被告人刘元同实施的是电信网络诈骗，侵害对象是不特定多数人的利益，社会危害性大，在量刑时应区别于普通诈骗犯罪，就高确定量刑起点和基准刑。被告人刘元同电信网络诈骗犯罪链条中的一环，其上线的犯罪分子并未抓获，再次犯罪的危险不能排除，不具备《中华人民共和国刑法》关于判处缓刑的条件，且其户籍地、居住地均在山东省，属跨区域流窜犯罪，适用缓刑不利于对其缓刑期间的考验。二审出庭检察人员没有出示证据。原审被告人刘元同的辩护人出示山东省莱芜经济开发区社区矫正管理局发放给了刘元同一部定位手机的照片，证实刘元同已于一审判决后接受社区矫正管理。出庭检察人员对证据的三性均有异议。以上证据与对刘元同的定罪量刑无关，本院不予确认。出庭检察人员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，原审被告人刘元同不符合《刑法》第七十二条关于适用缓刑的条件，不应对其适用缓刑。原审被告人刘元同及其辩护人认为：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，判决正确。二、检察机关的抗诉理由不能成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，流窜作案、跨区域作案是电信诈骗的基本特征，不能作为加重处罚的情节；刘元同到案后，多次供述了上线的电话、长相、QQ等信息，且表示希望协助公安机关抓获上线，虽然没有抓获，但充分说明刘元同已无再犯的想法；一审判决后，刘元同依法向住所地社区矫正管理局报到，社区矫正管理局对刘元同进行接收并依法对其进行社区矫正管理。三、刘元同在整个诈骗链条中受雇于上线，不是组织者、领导者、策划者，没有参与分赃，应当认定为从犯。四、刘元同犯罪情节轻微，具有自首情节，没有再犯罪的危险，符合刑法第七十二条规定宣告缓刑的条件，应当对其适用缓刑。经审理查明，除原判认定”刘元同受雇于他人”的事实二审不予认定外，其它事实与原审一致，相关证据确实，二审予以认定。本院认为，原审被告人刘元同无视国家法律，以非法占有为目的，利用伪基站发布虚假信息，骗取被害人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审认定其构成诈骗罪正确。关于公诉机关抗诉认为”原判适用法律错误，对被告人刘元同适用缓刑不当”的意见，经查，刘元同从山东省驾驶其自己所有的、装有伪基站设备的轿车，先后到内蒙古自治区乌海市乌达区、宁夏石嘴山市惠农区、大武口区，通过以银行名义向不特定多数人发送诈骗短信的方式进行诈骗，共诈骗9人计47352元，已达到数额巨大的标准。刘元同属于流窜作案、跨区域犯罪，其诈骗方式隐蔽，容易使人上当受骗，社会危害性大。且刘元同系利用伪基站发送短信进行诈骗犯罪活动的其中一个环节，本案其他共同犯罪分子尚未抓获，原判认定刘元同”受他人指使发送虚假短信”的界定不当，二审纠正为”伙同他人发送虚假短信”，故原判认定刘元同”受他人指使发送虚假短信”不能成为对其酌情从轻处罚的理由之一。关于刘元同的辩护人认为应当认定刘元同为本案从犯的辩护意见，因刘元同自己驾车先后到内蒙古乌海市海南区、宁夏石嘴山市惠农区、大武口区，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗短信，致使多名群众受骗，本案其他共同犯罪分子尚未到案，辩护人该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘元同的辩护人认为刘元同具有自首情节的辩护意见，根据石嘴山市公安局大武口区分局刑警大队出具的归案经过，可以证实石嘴山市公安局在大武口区贺兰山路浪潮洗浴中心附近发现伪基站信号疑似有人利用伪基站进行违法犯罪活动，并在石嘴山市无线电管委会、移动公司的协助下确定伪基站信号固定在大武口朝阳街中国银行附近，石嘴山市公安局大武口区分局刑警大队民警接到指令后，在布控巡查过程中发现刘元同利用伪基站发送诈骗短信，随即将其控制，故辩护人的辩护意见不符合本案事实，本院不予采纳。综上，原审被告人刘元同的行为属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）规定的应当从严惩处的对象，刘元同不符合刑法规定的适用缓刑的条件，对其不宜适用缓刑，原判对其量刑适当，但对其适用缓刑属适用法律错误，本院应予纠正。公诉机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。刘元同及其辩护人关于对刘元同适用缓刑的辩解、辩护意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205刑初33号刑事判决第二项，即”随案移送被告人刘元同所有的XXX号东风标致牌小型轿车一辆、黑色thinkpad笔记本电脑一台、苹果6plus手机一部、诺基亚手机一部，均依法予以没收，上缴国库；随案移送伪基站其他设备随案封存；涉案款47351元发还各被害人。”二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205刑初33号刑事判决第一项，即”被告人刘元同犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五千元。”；三、原审被告人刘元同犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年6月23日起至2019年9月10日止；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长　赵　斌审判员　闫文梅审判员　马少英二〇一七年六月二十三日书记员　马　静微信公众号“”