（2017）辽01民终3757号

裁判日期: 2017-06-23

公开日期: 2017-07-12

案件名称

上诉人高杰与被上诉人赵明亮、辽宁国际建设工程集团有限公司、鞍山市公共行政服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

高杰,赵明亮,辽宁国际建设工程集团有限公司,鞍山市公共行政服务中心

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2017）辽01民终3757号上诉人（原审原告）：高杰，女，1978年2月12日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：郭继伟、胡微，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵明亮，男，1969年10月5日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：隋晓庆，沈阳市于洪区洪慈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号。法定代表人：侯云生，公司总经理。委托诉讼代理人：王志民，男，1960年2月13日出生，汉族，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：鞍山市公共行政服务中心，住所地鞍山市铁东区明山街**号。负责人：李德惠，该中心主任。委托诉讼代理人：周红雨，辽宁助君律师事务所律师。委托诉讼代理人：于涛，男，1966年5月8日出生，汉族，该单位副主任。上诉人高杰因与被上诉人赵明亮、辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称辽国建）、鞍山市公共行政服务中心（以下简称鞍山服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初16506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高杰上诉请求：1.撤销（2016）辽0114民初16506号民事判决一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.高杰是本案争议工程的实际施工人，高杰通过辽国建承揽涉案工程并实际履行，事实上高杰已经与被上诉人鞍山服务中心形成合同关系，高杰依法享有对争议工程款的请求权，鞍山服务中心应当对高杰支付上述工程款项，辽国建只是挂靠单位，所以法院在服务中心冻结辽国建的债权，侵犯了高杰的权利，应当解除。2.法院执行局冻结第三人到期债权不符合法律的规定，应当认定为无效的冻结。鞍山服务中心不是被执行人，在鞍山执行过程中服务中心属于第三人，对执行第三人的到期债权法律没有明确的规定。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，原审法院所下的裁定及协助执行应当下发“履行通知”以及给服务中心十五日的异议期间，但原审法院并未按照该规定作为，其冻结第三人到期债权不符合法律的规定，应当认定为无效的冻结。被上诉人赵明亮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人鞍山服务中心答辩称实际施工人是高杰，工程款应该属于高杰，执行行为对其不合法。被上诉人辽国建答辩称高杰是实际施工人。高杰一审法院诉讼请求：1.请求法院终止对鞍山服务中心关于“鞍山市公共行政服务中心、鞍山市房屋产权登记服务中心新址改造工程”、“鞍山市公共行政服务中心12345政府服务热线及地下停车场改造修缮工程”工程款的强制执行并解除查封；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月13日，沈阳市于洪区人民法院向被告服务中心下达了（2014）于执字第1166号协助执行通知书及民事裁定书，冻结了被告辽国建公司承建鞍山市公共服务中心新址装修及自动消防设施改造工程工程款1200万元。2014年9月29日，协助义务人即本案被告服务中心向被告辽国建公司擅自支付工程款1396元。2015年1月5日，沈阳市于洪区人民法院向被告服务中心下达（2014）于执字第1166号协助执行通知书，内容为：停止向辽国建公司支付鞍山市行政服务中心新址装修及自动消防设施改造工程工程款。被告服务中心提出执行异议，本院下达了（2015）于执字第71号执行裁定书，驳回被告服务中心的执行异议。被告服务中心不服向沈阳市中级人民法院提出复议，被告该中级法院驳回了复议申请。2015年10月28日，沈阳市于洪区人民法院向被告服务中心下达责令协助单位追款通知书。因被告服务中心未履行追回义务，沈阳市于洪区人民法院于2015年11月13日下达了（2015）于执裁字第118执行裁定书，裁定被告服务中心在擅自支付而未能追回的1200万元范围内，向被告赵明亮承担赔偿责任。2016年4月28日，沈阳市于洪区人民法院冻结了被告服务中心在工商银行建鞍支行的账户。原告认为沈阳市于洪区人民法院冻结了原告的债权，导致原告无法得到应得的工程款，提出执行异议，沈阳市于洪区人民法院驳回了原告的执行异议，故原告提出诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被告辽国建公司系被执行人，被告服务中心是被告辽国建公司的债务人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。本案中，沈阳市于洪区人民法院执行被告辽国建公司对被告服务中心的到期债权，并无不当。被告服务中心的款项为人民币，为种类物，而不是特定物。同时，原告提供的民事调解书也只是确认了由被告服务中心向原告高杰付款，也属于原告高杰对被告服务中心享有400余万元的债权，故原告提供的现有证据不能证明其主张成立。因此，原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告高杰的诉讼请求。案件受理费300元，由原告高杰承担。二审期间，上诉人高杰提供了监理例会记录，财政性支付凭证，检测费、会计凭证、施工档案等证据材料，拟证明其在实际施工中人、财、物方面的投入。被上诉人赵明亮质证认为证据不属于新证据，且也不能证明高杰是实际施工人。辽国建及鞍山服务中心对证据无异议。高杰庭审后补充提供了投标保证金记账凭证，高杰提供该证据拟证明投标保证金由其支付。被上诉人赵明亮质证认为其显示的系高媛转给辽宁国际建设工程集团有限公司鞍山承信分公司，再由该公司转给鞍山创新工程咨询监理有限责任公司，不能直接证明投标保证金系高杰支付。被上诉人赵明亮提供（2016）辽01执复298号执行裁定书，证明执行行为合法。上诉人高杰答辩称裁定书适用法律违反规定。被上诉人鞍山服务中心质证认为裁定书已经申请再审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。结合本案，本院认为，第一，上诉人高杰主张其为“鞍山市公共行政服务中心、鞍山市房屋产权登记服务中心新址改造工程”的实际施工人，应举证证明其与辽国建存在借用资质的挂靠关系或者违法转包关系，由此导致辽国建与鞍山服务中心签订的建设工程施工合同无效，其是实际施工人。本案中高杰仅提供了辽国建与鞍山服务中心签订的建设工程施工合同，未能提供其与辽国建之间建立挂靠或转包关系的合同，高杰主张是挂靠辽国建，由辽国建收取管理费，但对于管理费如何收取未能提供书面证据证明，因案涉工程涉及的工程款数额较大，双方之间未签订书面合同与常理不符。第二，高杰补充提供的40万元转款记账凭证上不能直接显示该款项系高杰支付的投标保证金，无法证明高杰在工程招投标时即参与并进行实际投入。第三，在法院查封后，鞍山服务中心转款给辽国建，而辽国建陆续转款给辽宁诚信建筑有限公司，再由该公司陆续转账给他人，且上述款项系在法院冻结查封之后转款，该证据不足以证明鞍山服务中心将款项全部转给高杰，且即便系全部转给高杰，也不足以证明高杰系实际施工人。第四，上诉人高杰主张其是鞍山市公共服务中心新址装修及自动消防设施改造工程的实际施工人，还应举证证明其在该工程中实际投入了全部的人力、物力、财力。而上诉人高杰提供的监理例会记录，财政性支付凭证，检测费、会计凭证、施工档案等证据材料中无具体的工人出工记录、无具体支付工资情况，其提供的证据亦没有购买材料的合同及相应的支付款项直接凭证，检测费发票上显示的缴款人为辽国建鞍山承信分公司，也不能体现系高杰支出，会计凭证等系单方制作上述证据不足以证明高杰在案涉工程上进行了全部投入，为整个案涉工程实际施工人。第五，鞍山市铁东区法院的调解书仅是双方自愿达成的，并且调解书形成时间是2015年11月10日，而法院下达协助执行时间是2014年8月，早于民事调解书下发时间，且仅调解书不能体现上诉人高杰为整个“鞍山市公共行政服务中心、鞍山市房屋产权登记服务中心新址改造工程”的实际施工人身份，无法证明享有全部债权；第六，关于上诉人高杰提供的书面证言，因书面证言的提供者未出庭作证，不符合证言的形式要件。综上所述，上诉人高杰提供的证据无法相互佐证证明上诉人在“鞍山市公共行政服务中心、鞍山市房屋产权登记服务中心新址改造工程”中进行了实际施工投入，为整个工程的实际施工人，无法确定上诉人高杰对被查封的财产享有排他性的、属于个人专属的全部债权。对于上诉人高杰二审期间提出的中止申请，认为其为实际施工人身份已经另案诉讼，要求法院中止本案审理，本院认为，上诉人作为在案外人提起案外人执行异议之诉，符合民事诉讼的相关规定，其负有就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，本案应对上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理，故对上诉人提出的本案中止审理的主张，本院不予采纳。对于被上诉人鞍山市公共行政服务中心提出的异议问题，因不属于本案审查范围，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人高杰负担。本判决为终审判决。审判长　刘　冬审判员　王　纪审判员　孙菁蔓二〇一七年六月二十三日书记员　杨骏驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。关注公众号“”